Mohamed Ali Baadi y otros contra el Fiscal General, Tribunal Superior de Kenia en Nairobi (núm. 22 de 2012) (abril de 2018)

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Derecho a... Ambiente saludable

Mohamed Ali Baadi contra el Fiscal General, Petición No. 22 de 2012 (30 de abril de 2018)
Tribunal Superior de Kenia en Malindi

Este caso surge del proyecto del Corredor de Transporte Etiopía-Puerto de Lamu-Sudán del Sur (LAPSSET), un plan de infraestructura y transporte a gran escala con muchos componentes individuales, incluidos un ferrocarril, oleoductos, refinerías de petróleo, desarrollo turístico y un 32- Puerto de atraque en Manda Bay en Lamu, Kenia.  

En 2012, un grupo de residentes del condado de Lamu presentó un caso contra el Fiscal General y los jefes de varios ministerios (colectivamente “el gobierno”) responsables de aprobar el proyecto portuario, alegando que el proyecto LAPSSET fue diseñado e implementado en violación de la Constitución de Kenia y leyes aplicables, como la Ley de Coordinación y Gestión Ambiental (EMCA). Los residentes de Lamu expresaron su preocupación por los impactos ambientales, económicos y culturales de gran alcance y potencialmente irrevocables del proyecto, que no se consideraron adecuadamente durante las fases de planificación. Ídem, pág. 6. El enfoque del gobierno para diseñar e implementar el proyecto, según los residentes, violó sus derechos constitucionales a un medio ambiente saludable, a ganarse la vida y a obtener información (entre otros derechos). Los residentes también afirmaron que el proceso de toma de decisiones excluyó indebidamente al gobierno del condado de Lamu, violando los principios constitucionales de transferencia de poderes de Kenia. Ídem, pág. 7.

A la luz de la complejidad del caso, el Tribunal Superior realizó una visita al lugar para ver las áreas destacadas en el litigio, observar la construcción en curso de los muelles portuarios y escuchar el testimonio oral proporcionado por peritos. Ídem, pág. 4.

La decisión del Tribunal Superior es larga. Este resumen destaca las conclusiones clave de las numerosas cuestiones que la Corte identificó para su resolución; sin embargo, se anima a los lectores a revisar la opinión completa. El Tribunal inició su decisión describiendo los esfuerzos poco convencionales que hizo para obtener y escuchar el testimonio de expertos de ambas partes, y el desafío de sopesar opiniones de expertos contradictorias. Esbozó principios importantes para ayudar a los tribunales a evaluar y juzgar las pruebas proporcionadas por expertos. Ídem, págs. 16-18.

I. Adecuación de EIAS y EAE y Deber de Evaluar los Costos Externos del Proyecto Portuario

Los residentes identificaron una serie de deficiencias procesales durante el proceso de toma de decisiones previo a la aprobación del proyecto portuario, incluida una evaluación de impacto ambiental y social (EIAS) deficiente y la falta de una evaluación ambiental estratégica (EAE) desde el principio. Los vecinos también alegaron que las obras del proyecto comenzaron antes de que se otorgara la licencia ambiental. Ídem, pág. 33.

Los residentes argumentaron que se debería haber completado una EAE antes de emitir una licencia para el proyecto portuario para que los responsables de la toma de decisiones pudieran comprender los impactos ambientales y sociales generales del puerto en conjunto con los otros componentes de infraestructura de LAPSSET, como el ferrocarril, el oleoducto, y central eléctrica alimentada por carbón. Además, la EAE que se preparó posteriormente en 2017 contenía importantes lagunas y omisiones. Asimismo, según los residentes, la EIAS tenía fallas. No tuvo en cuenta adecuadamente los costos externos del proyecto LAPSSET, pasó por alto una variedad de posibles impactos ambientales en la tierra, el aire y el agua y, en general, estuvo mal redactado y fue confuso. Ídem, págs. 34-38.

El Tribunal estuvo de acuerdo con los residentes en que el proponente del proyecto debería haber preparado una EAE antes de que comenzara el proyecto del puerto LAPSSET. Al Tribunal no le convenció el argumento del gobierno de que las EAE no eran legalmente necesarias hasta 2015, cuando entraron en vigor las modificaciones a la EMCA. La obligación de EAE, según el Tribunal, existía ya en 2003 a través de las propias regulaciones de la Autoridad Nacional de Gestión Ambiental y no necesitaba respaldo de un texto legal específico para ser efectiva. Ídem, págs. 47-48. La Corte también determinó que el deber de preparar una EAE también surge de la Constitución de Kenia, que “requiere un enfoque proactivo para integrar consideraciones ambientales en los niveles más altos de toma de decisiones para proyectos con el potencial de tener interconexiones significativas entre lo económico y lo económico. consideraciones sociales”. Ídem, págs. 48-49.

En cuanto a las deficiencias de la EIAS, la Corte se centró en la falta de incluir un análisis sólido de los costos sociales y ambientales (“externos”) del proyecto portuario. El experto de los residentes señaló que la EIAS no abordó los costos para mitigar y compensar los impactos comunitarios derivados de impactos como la contaminación del aire y del agua relacionada con los puertos, las lesiones y enfermedades ocupacionales, el deterioro de los ecosistemas y el cambio climático debido a la combustión aguas abajo del petróleo exportado. . Ídem, pág. 52. El gobierno respondió a esta afirmación, argumentando que la ley de Kenia no exige tal análisis y cuestionando la utilidad general de evaluar los costos externos de un proyecto. Ídem, pág. 53. 

La Corte examinó la ley ambiental y la constitución de Kenia y señaló que sus redactores pretendían promover principios amplios de gobernanza ambiental y alentar a los proponentes de proyectos y tomadores de decisiones a mirar “mucho más allá” de los impactos ambientales tradicionales. En particular, explicó el Tribunal, la constitución de Kenia:

“crea una obligación ineludible para NEMA y otros tomadores de decisiones de considerar los costos externos de proyectos, políticas, planes y programas que seguramente tendrán costos ambientales, sociales, culturales y otros costos externos significativos para el medio ambiente y el entorno local. población. Dicho de otra manera, NEMA y otros tomadores de decisiones tienen el deber de exigir a los proponentes de proyectos, políticas, planes y programas de tal magnitud que evalúen e informen de manera creíble los costos externos de los proyectos como parte de su EIAS y EAE para poder tomar la decisión. los responsables de la toma de decisiones con materiales suficientes para tomar decisiones que estén en consonancia con los derechos constitucionales de quienes se verán afectados por esas decisiones”.

Ídem, pág. 54. El Tribunal criticó a los ministerios por no considerar los costos externos del proyecto portuario, afirmando: “En la medida en que tal estimación de los costos externos no fue considerada, evaluada o informada, esto equivale a una insuficiencia procesal significativa en la EIAS y la EAE. Informes." Identificación. 

II. Adecuación de la participación pública y el acceso a la información

El Tribunal Superior dedicó considerable atención al derecho de participación pública en la toma de decisiones ambientales, enfatizando la importancia de escuchar las voces y opiniones de la comunidad:

“En el presente caso, un concepto clave que esta Corte no puede ignorar es la democracia ambiental, un término que refleja un reconocimiento cada vez mayor de que las cuestiones ambientales deben ser abordadas por todos, o al menos por la mayoría de los afectados por su resultado, no sólo por los minoría compuesta por los gobiernos y los principales actores del sector privado”. 

Ídem, pág. 59. El gobierno defendió sus esfuerzos de participación pública, señalando varias reuniones públicas que se habían celebrado, pero no pudo proporcionar ningún detalle sobre el diálogo o las interacciones del público en esas reuniones. Por esa razón, el Tribunal no estaba convencido de que el gobierno cumpliera con los requisitos de participación pública de las regulaciones aplicables y calificó la participación de las partes interesadas como “inadecuada”. Ídem, pág. sesenta y cinco.

Dada la escala del megaproyecto, el gobierno tenía el deber de difundir información sin esperar a que el público la solicitara. Ídem, pág. 71. El Tribunal reconoció que el gobierno cumplió con los requisitos de divulgación con respecto a la EIAS para el proyecto portuario, pero no proporcionó ninguna información al público que condujera a la concepción del proyecto o a los estudios preliminares. Esta omisión violó los derechos de los miembros de la comunidad a acceder a la información. Identificación.

III. Cumplimiento de los requisitos de la licencia ambiental

Los residentes alegaron que ciertos ministerios no cumplieron con los requisitos de licencia ambiental impuestos por la Autoridad Nacional de Gestión Ambiental, al: 1) no proporcionar compensación financiera a las comunidades pesqueras locales ni facilitar los esfuerzos para obtener embarcaciones y equipos de pesca modernos; 2) no preparar un plan detallado de gestión y monitoreo ambiental; y 3) no elegir un método eficaz para garantizar la replantación de los bosques de manglares. El Tribunal estuvo de acuerdo con los residentes en que el hecho de que los ministerios no pagaran compensaciones ni prepararan un plan de monitoreo constituía violaciones significativas de la licencia ambiental, pero se negó a cuestionar a los ministerios sobre la manera en que cumplieron con las condiciones relativas a la replantación de bosques de manglares. Ídem, págs. 51-52.

IV. Exclusión del gobierno del condado de Lamu

El gobierno del condado de Lamu, que participó como parte interesada, alegó que fue marginado y mantenido en la ignorancia sobre el proyecto portuario, en violación de la constitución de Kenia, que delega la planificación y la administración del desarrollo a los gobiernos a nivel de condado. Ídem, pág. 56. El Tribunal Superior estuvo de acuerdo y explicó:

“[A]unque el Proyecto LAPSSET es una iniciativa del Gobierno Nacional, la Constitución exige la consulta, cooperación y coordinación entre los dos niveles de gobierno en el desempeño de sus funciones. (Ver artículo 189 de la Constitución). Este mandamiento constitucional no es meramente pedante. Más bien, se trata del principio de subsidiariedad: un reconocimiento de que el gobierno del condado refleja más fielmente las preocupaciones, preferencias y elecciones de la población local. Además, pone en práctica el requisito constitucional de que “los más afectados por una política, legislación o acción deben tener más voz en esa política, legislación o acción y sus opiniones deben ser buscadas y tomadas en cuenta más deliberadamente”. Identificación.

El Tribunal ordenó que, en el futuro, los ministerios gubernamentales asociados con el proyecto LAPSSET simplemente consulten, cooperen y coordinen con el gobierno del condado de Lamu y otros condados afectados. Identificación. , pag. 57.

V. Derecho a un medio ambiente limpio y saludable

El Tribunal Superior abordó si el gobierno infringió el derecho constitucional a un medio ambiente limpio y saludable al aprobar un proyecto que dañaría irrevocablemente el ecosistema marino en Lamu al eliminar los bosques de manglares, dañar la pesca y degradar la calidad del agua (entre otros impactos). Durante la visita al sitio, el Tribunal observó que las medidas de mitigación promocionadas por el gobierno y el desarrollador portuario no fueron del todo efectivas. 

La Corte reconoció que el derecho a un medio ambiente limpio y saludable incluye el derecho a que el medio ambiente sea protegido en beneficio de las generaciones futuras. Ídem, pág. 74. Los derechos ambientales también están indisolublemente entrelazados con el derecho a la vida. Ídem, págs. 75-76. La Corte coincidió con los miembros de la comunidad en que el derecho a un medio ambiente limpio y saludable “está potencialmente en riesgo de ser violado”. Ídem, pág. 80.

VI. Derechos de pesca tradicionales

Muchos residentes del condado de Lamu se ganan la vida con la pesca tradicional y artesanal, utilizando pequeñas embarcaciones cerca de la costa. El Tribunal Superior observó que estos derechos de pesca están protegidos por varias disposiciones de la Constitución de Kenia relacionadas con los derechos sociales y económicos, el derecho a la vida, el derecho a la propiedad y el derecho a la dignidad. Por esa razón, el gobierno debe demostrar una razón convincente para infringir los derechos de pesca y, si se determina que la infracción es necesaria, pagar rápidamente una compensación a las personas afectadas. Ídem, pág. 86. El Tribunal quedó consternado por el hecho de que no se hubiera pagado compensación, a pesar de que el gobierno había desarrollado un conjunto de estrategias de compensación para ayudar a los pescadores locales. Concluyó: “somos de la opinión de que los pescadores locales tienen derecho a una compensación completa y rápida y que el hecho de no compensarlos o retrasarlos es injusto, discriminatorio y una grave violación de sus derechos tradicionales de pesca y de su derecho a ganarse la vida. .” Ídem, pág. 87. 

VII. Amenazas a los derechos culturales

El Tribunal Superior estuvo de acuerdo con los miembros de la comunidad en que el proyecto LAPSSET representa una amenaza significativa para la cultura única de Lamu y que el gobierno de Kenia no hizo un trabajo adecuado al consultar con el público sobre este tema ni desarrollar un plan para preservar el patrimonio cultural de la comunidad. legado, que está reconocido como Patrimonio de la Humanidad por la UNESCO. Ídem, págs. 84-95. Estos fracasos constituyeron una violación del derecho de los miembros de la comunidad a la cultura en la Constitución de Kenia y los tratados internacionales. Identificación.

VIII. Alivio

Los peticionarios solicitaron una amplia gama de recursos del Tribunal Superior, incluyendo medidas declarativas, una orden de prohibición o mandato judicial para detener la implementación del proyecto hasta que se establezcan salvaguardias y recursos, y órdenes de mandamus que obliguen al gobierno de Kenia y al puerto a desarrollador para cumplir con deberes de consulta y divulgación de información. Además, los peticionarios pidieron al Tribunal que anule o, alternativamente, suspenda las licencias SEA y EIA hasta que se completen nuevos procesos SEA y ESIA. Ídem, págs. 96-97. 

El Tribunal prologó sus órdenes de reparación de la siguiente manera:

“Según nuestras conclusiones, los peticionarios han tenido éxito sustancial. Sin embargo, observamos que no se opusieron materialmente al Proyecto, sino sólo a la forma de su implementación, preocupaciones que han sido confirmadas por el tribunal. Además, el Tribunal también ha tenido en cuenta la considerable inversión realizada en la implementación del Proyecto y el interés público en la implementación continua del Proyecto. En este sentido, hemos diseñado delicadamente las reparaciones que otorgamos a continuación para responder y remediar adecuadamente las violaciones específicas de la ley que afectan a los peticionarios, así como para garantizar la implementación adecuada y legal del Proyecto en el futuro”. Ídem, pág. 98. 

El alivio otorgado incluyó (págs. 99-109):

Ÿ *Devolución de la licencia EIA para reconsideración en el plazo de un año y teniendo en cuenta (entre otras cosas) los costes externos de los tres primeros atraques del proyecto portuario. Sin embargo, la licencia EIA sigue siendo válida y operativa. 

Ÿ *Una orden que ordena a los funcionarios gubernamentales consultar, cooperar y coordinar con el gobierno del condado de Lamu y otros condados y agencias gubernamentales afectados.

Ÿ *Implementación de programas efectivos e inclusivos para la participación pública y la difusión de información durante la reconsideración de la licencia EIA y el proceso de SEA, y para el proyecto LAPSSET en general. 

Ÿ *Una orden que ordene a los proponentes del proyecto cumplir plenamente con las medidas y condiciones de mitigación identificadas en el informe EIAS. Si las medidas de mitigación resultan inadecuadas, deben modificarse en consulta con el público y los funcionarios ambientales.

Ÿ *Instrucciones al proponente del proyecto para que pague una compensación completa y rápida a los pescadores locales por un monto de Kshs 1.760.424.000,00 y cumpla con las obligaciones descritas en el plan de compensación dentro de un año. 

Ÿ *Instrucciones para el proponente del proyecto y el gobierno de Kenia para consultar con el público y desarrollar planes y programas para proteger la identidad cultural de los residentes de la isla de Lamu y el sitio del Patrimonio Mundial de la isla de Lamu.

IX. Costos de peritos y testigos

Como se trataba de un litigio de interés público y los residentes tuvieron éxito en gran medida en sus reclamos, el Tribunal Superior ordenó al gobierno que pagara los costos básicos de peritaje y testigos de los residentes. Ídem, pág. 109