A Bugal-b’laan Tribal Association, Inc v. Ramos (2004.01.29) - ELAW: Environmental Law Alliance Worldwide

A BUGAL-B'LAAN TRIBAL ASSOCIATION, INC., représentée par son président F'LONG MIGUEL M. LUMAYONG, WIGBERTO E. TAÑADA, PONCIANO BENNAGEN, JAIME TADEO, RENATO R. CONSTANTINO, JR., F'LONG AGUSTIN M. DABIE, ROBERTO P. AMLOY, RAQIM L. DABIE, SIMEON H. DOLOJO, IMELDA M. GANDON, LENY B. GUSANAN, MARCELO L. GUSANAN, QUINTOL A. LABUAYAN, LOMINGGES D. LAWAY, BENITA P. TACUAYAN, mineurs JOLY L. BUGOY, représenté par son père UNDERO D. BUGOY, ROGER M. DADING, représenté par son père ANTONIO L. DADING, ROMY M. LAGARO, représentée par son père TOTING A. LAGARO, MIKENY JONG B. LUMAYONG, représenté par son père MIGUEL M. LUMAYONG, RENE T. MIGUEL, représenté par sa mère EDITHA T. MIGUEL, ALDEMAR L. SAL, représenté par son père DANNY M. SAL, DAISY RECARSE, représentée par sa mère LYDIA S. SANTOS, EDWARD M. EMUY, ALAN P. MAMPARAIR, MARIO L. MANGCAL, ALDEN S. TUSAN, AMPARO S. YAP, VIRGILIO CULAR, MARVIC MVF LEONEN, JULIA REGINA CULAR, GIAN CARLO CULAR, VIRGILIO CULAR, JR., représentés par leur père VIRGILIO CULAR, PAUL ANTONIO P. VILLAMOR, représentés par ses parents JOSE VILLAMOR et ELIZABETH PUA-VILLAMOR, ANA GININA R. TALJA, représentée par son père MARIO JOSÉ B. TALJA, SHARMAINE R. CUNANAN, représentée par son père ALFREDO M. CUNANAN, ANTONIO JOSE A. VITUG III, représenté par sa mère ANNALIZA A. VITUG, LEAN D. NARVADEZ, représenté par son père MANUEL E. NARVADEZ, JR., ROSERIO MARALAG LINGATING, représenté par son père RIO OLIMPIO A. LINGATING, MARIO JOSE B. TALJA, DAVID E. DE VERA, MARIA MILAGROS L. SAN JOSE, SR., SUSAN O. BOLANIO, OND, LOLITA G. DEMONTEVERDE, BENJIE L. NEQUINTO,[1] ROSE LILIA S. ROMANO, ROBERTO S. VERZOLA, EDUARDO AURELIO C. REYES, LEAN LOUEL A. PERIA, représenté par son père ELPIDIO V. PERIA,[2] GREEN FORUM PHILIPPINES, FORUM VERT WESTERN VISAYAS, (GF-WV), ENVIRONMETAL LEGAL ASSISTANCE CENTER (ELAC), PHILIPPINE KAISAHAN TUNGO SA KAUNLARAN NG KANAYUNAN AT REPORMANG PANSAKAHAN (KAISAHAN),[3] KAISAHAN TUNGO SA KAUNLARAN NG KANAYUNAN AT REPORMANG PANSAKAHAN (KAISAHAN), PARTENARIAT POUR L'AGRAIRE (PARRDS), PARTENARIAT PHILIPPINE POUR LE DÉVELOPPEMENT DES RESSOURCES HUMAINES DANS LES ZONES RURALES, INC. INC., SENTRO NG ALTERNATIBONG LINGAP PANLIGAL (SALIGAN), CENTRE DES DROITS JURIDIQUES ET DES RESSOURCES NATURELLES, INC. (LRC),

Pétitionnaires,

-contre-

VICTOR O. RAMOS, SECRÉTAIRE, DÉPARTEMENT DE L'ENVIRONNEMENT ET DES RESSOURCES NATURELLES (DENR), HORACIO RAMOS, DIRECTEUR, BUREAU DES MINES ET DES GÉOSCIENCES (MGB-DENR), RUBEN TORRES, SECRÉTAIRE EXÉCUTIF, et WMC (PHILIPPINES), INC.[4]

Répondants.

GR N° 127882

Présent:

DAVIDE, JR., CJ,

PUNO,

VITUG,

PANGANIBAN,

QUISUMBING,

SANTIAGO,

GUTIERREZ,

CARPIO,

MARTINEZ,

COURONNE,

MORALES,

CALLEJO, S.E.,

AZCUNA, et

TINGA, JJ.

Promulgué :

DÉCISION

CARPIO MORALES, J.:

La présente requête en mandamus et interdiction attaque la constitutionnalité de la loi de la République n° 7942[5], autrement connue sous le nom de PHILIPPINE MINING ACT OF 1995, ainsi que des règles et règlements d'application publiés en vertu de celle-ci, de l'ordonnance administrative 96-40 du ministère de l'Environnement et des Ressources naturelles (DENR), et de l'accord d'assistance financière et technique (FTAA) conclu le 30 mars 1995 par la République des Philippines et WMC (Philippines), Inc. (WMCP), une société organisée selon les lois philippines.

Le 25 juillet 1987, la présidente Corazon C. Aquino a émis le décret exécutif n° 279[6] autorisant le secrétaire du DENR à accepter, examiner et évaluer les propositions de sociétés étrangères ou d'investisseurs étrangers pour des contrats ou des accords impliquant une assistance technique ou financière pour l'exploration, le développement et l'utilisation à grande échelle de minéraux, que le président peut, sur recommandation appropriée du secrétaire, exécuter avec le promoteur étranger. En concluant de telles propositions, le président doit tenir compte des contributions réelles à la croissance économique et au bien-être général du pays qui seront réalisées, ainsi que du développement et de l'utilisation des ressources scientifiques et techniques locales qui seront promues par le contrat ou l'accord proposé. Jusqu'à ce que le Congrès en décide autrement, l'exploitation minière à grande échelle, aux fins de la présente section, signifie les propositions de contrats ou d'accords pour l'exploration, le développement et l'utilisation des ressources minérales impliquant un capital engagé dans un projet d'unité minière unique d'au moins cinquante millions de dollars en monnaie américaine ($50 000 000,00 USD).[7]

Le 3 mars 1995, le président de l’époque, Fidel V. Ramos, a approuvé la loi RA n° 7942 pour « régir l’exploration, le développement, l’utilisation et le traitement de toutes les ressources minérales ».[8] La loi RA n° 7942 définit les modalités des accords miniers pour les opérations minières,[9] décrit la procédure de dépôt et d’approbation,[10] de cession/transfert[11] et de retrait,[12] et fixe leurs conditions.[13] Des dispositions similaires régissent les accords d’assistance financière ou technique.[14]

La loi prescrit les qualifications des entrepreneurs[15] et leur accorde certains droits, notamment des droits sur le bois,[16] sur l'eau[17] et les servitudes[18], ainsi que le droit de posséder des explosifs.[19] Il est interdit aux propriétaires de surface, aux occupants ou aux concessionnaires d'empêcher les titulaires de droits miniers de pénétrer sur les terres privées et dans les zones de concession.[20] Une procédure de règlement des conflits est également prévue.[21]

La loi restreint les conditions d'obtention des permis d'exploration[22], d'exploitation de carrières[23] et autres[24]. Elle réglemente le transport, la vente et le traitement des minéraux[25] et favorise le développement des communautés minières, des sciences et des technologies minières[26], ainsi que la sécurité et la protection de l'environnement[27].

La part du gouvernement dans les accords est précisée et répartie,[28] des taxes et des frais sont imposés,[29] des incitations sont accordées.[30] Outre la pénalisation de certains actes,[31] la loi précise également les motifs d'annulation, de révocation et de résiliation des accords et des permis.[32]

Le 9 avril 1995, 30 jours après sa publication le 10 mars 1995 dans Malaya et Manila Times, deux journaux à diffusion générale, le RA n° 7942 est entré en vigueur.[33]

Cependant, peu avant l'entrée en vigueur de la RA n° 7942, soit le 30 mars 1995, le président a conclu une ZLEA avec le WMCP couvrant 99 387 hectares de terres dans le sud de Cotabato, Sultan Kudarat, Davao del Sur et nord de Cotabato.[34]

Le 15 août 1995, le secrétaire du DENR, Victor O. Ramos, a publié l'ordonnance administrative du DENR (DAO) n° 95-23, art. 1995, autrement connue sous le nom de règles et règlements d'application de la RA n° 7942. Cette ordonnance a ensuite été abrogée par le DAO n° 96-40, art. 1996, adopté le 20 décembre 1996.

Le 10 janvier 1997, les avocats des requérants ont envoyé une lettre au secrétaire du DENR exigeant que le DENR cesse d'appliquer la RA n° 7942 et la DAO n° 96-40[35], en accordant au DENR un délai de quinze jours à compter de la réception[36] pour agir. Le DENR n'a cependant pas encore répondu ni donné suite à la lettre des requérants[37].

Les requérants ont donc déposé la présente requête en interdiction et en mandamus, accompagnée d'une demande d'ordonnance de restriction temporaire. Ils allèguent qu'au moment du dépôt de la requête, 100 demandes d'accès à la ZLEA avaient déjà été déposées, couvrant une superficie de 8,4 millions d'hectares,[38] dont 64 demandes émanent de sociétés entièrement étrangères couvrant un total de 5,8 millions d'hectares, et au moins une demande émanant d'une société minière entièrement étrangère sur des zones offshore.[39]

Les pétitionnaires affirment que le secrétaire du DENR a agi sans ou au-delà de sa compétence :

xxx en signant et en promulguant l'ordonnance administrative n° 96-40 du DENR mettant en œuvre la loi de la République n° 7942, cette dernière étant inconstitutionnelle dans la mesure où elle permet aux sociétés entièrement détenues par des étrangers d'explorer, de développer, d'utiliser et d'exploiter les ressources minérales d'une manière contraire à l'article XII, paragraphe 4, section 2 de la Constitution ;

xxx en signant et en promulguant l'ordonnance administrative n° 96-40 du DENR mettant en œuvre la loi de la République n° 7942, cette dernière étant inconstitutionnelle dans la mesure où elle autorise la confiscation de propriétés privées sans détermination de l'usage public et contre une juste compensation ;

III

xxx en signant et en promulguant l'ordonnance administrative n° 96-40 du DENR mettant en œuvre la loi de la République n° 7942, cette dernière étant inconstitutionnelle dans la mesure où elle permet aux citoyens étrangers ainsi qu'aux sociétés entièrement détenues par des étrangers de profiter des richesses marines de la nation, contrairement à l'article XII, paragraphe 2, de la section 2 de la Constitution ;

xxx en signant et en promulguant l'ordonnance administrative n° 96-40 du DENR mettant en œuvre la loi de la République n° 7942, cette dernière étant inconstitutionnelle dans la mesure où elle accorde la priorité aux sociétés étrangères et entièrement détenues par des étrangers dans l'exploration, le développement et l'utilisation des ressources minérales, contrairement à l'article XII de la Constitution ;

xxx en signant et en promulguant l'ordonnance administrative n° 96-40 du DENR mettant en œuvre la loi de la République n° 7942, cette dernière étant inconstitutionnelle dans la mesure où elle autorise le partage inéquitable des richesses contrairement aux sections [sic] 1, paragraphe 1, et section 2, paragraphe 4[,] [article XII] de la Constitution ;

VII

xxx en recommandant l’approbation et la mise en œuvre de l’accord d’assistance financière et technique entre le Président de la République des Philippines et Western Mining Corporation Philippines Inc. parce que celui-ci est illégal et inconstitutionnel.[40]

Ils prient le tribunal de rendre une ordonnance :

a) Interdire définitivement aux défendeurs de donner suite à toute demande d’accord d’assistance financière ou technique ;

(b) Déclarant la loi philippine sur l’exploitation minière de 1995 ou la loi de la République n° 7942 comme inconstitutionnelle et nulle et non avenue ;

(c) Déclarant que les règles et règlements d'application de la loi sur l'exploitation minière aux Philippines contenus dans l'ordonnance administrative n° 96-40 du DENR et tous les autres textes administratifs similaires sont inconstitutionnels et nuls et non avenus ; et

(d) Annuler l’accord d’assistance financière et technique accordé à Western Mining Philippines, Inc. comme étant inconstitutionnel, illégal et nul et non avenu.[41]

Ruben Torres, alors secrétaire exécutif, Victor O. Ramos, alors secrétaire du DENR, et Horacio Ramos, directeur du Bureau des mines et des géosciences du DENR, ont été mis en cause en tant que défendeurs publics. Le défendeur privé WMCP, qui a conclu la ZLEA contestée avec le gouvernement philippin, est également mis en cause. WMCP appartient à WMC Resources International Pty., Ltd. (WMC), « une filiale à 100 % de Western Mining Corporation Holdings Limited, une importante société australienne d'exploration et d'exploitation minière cotée en bourse ». [42] D'après les informations de WMCP, « il s'agit d'une filiale détenue par 100% de WMC LIMITED ». [43]

Les défendeurs, outre qu'ils répondent aux arguments des requérants, soutiennent que les conditions requises pour une enquête judiciaire n'ont pas été remplies et que la requête ne répond pas aux critères d'interdiction et de mandamus. En outre, le défendeur WMCP soutient qu'il y a eu violation de la règle sur la hiérarchie des tribunaux.

Après que les requérants ont déposé leur réponse, la Cour a accordé la procédure régulière à la requête. Les parties ont depuis déposé leurs mémoires respectifs.

WMCP a ensuite déposé une déclaration datée du 25 septembre 2002 alléguant que le 23 janvier 2001, WMC a vendu toutes ses actions dans WMCP à Sagittarius Mines, Inc. (Sagittarius), une société organisée en vertu des lois philippines.[44] WMCP a ensuite été rebaptisée « Tampakan Mineral Resources Corporation ».[45] WMCP affirme qu’au moins 60% des actions de Sagittarius sont détenues par des Philippins et/ou des sociétés appartenant à des Philippins tandis qu’environ 40% sont détenues par Indophil Resources NL, une société australienne.[46] Elle affirme en outre qu’en raison de cette vente et de ce transfert d’actions, « WMCP a cessé d’être liée de quelque façon que ce soit à WMC ».[47]

En vertu de cette vente et de ce transfert, le secrétaire du DENR a approuvé, par ordonnance du 18 décembre 2001[48], le transfert et l'enregistrement de la ZLEA en question de WMCP à Sagittarius. Cette ordonnance a cependant fait l'objet d'un appel de la part de Lepanto Consolidated Mining Co. (Lepanto) auprès du Bureau du Président, qui l'a confirmée par décision du 23 juillet 2002[49]. Sa requête en réexamen ayant été rejetée par le Bureau du Président par résolution du 12 novembre 2002[50], Lepanto a déposé une requête en révision[51] devant la Cour d'appel. Incidemment, deux autres requêtes en révision liées à l'approbation du transfert et de l'enregistrement de la ZLEA à Sagittarius ont été récemment résolues par cette Cour[52].

Il convient de souligner que cette affaire n'a pas été rendue sans objet par le transfert et l'enregistrement de la ZLEA à une société appartenant à des Philippins ou par l'absence d'ordonnance de restriction temporaire ou d'injonction préliminaire visant à suspendre la décision du Cabinet du Président du 23 juillet 2002 susmentionnée.[53] La validité du transfert reste en litige et attend une décision judiciaire finale. Cela suppose, bien entendu, que ce transfert remédie à l'inconstitutionnalité présumée de la ZLEA, sur laquelle le jugement est réservé.

WMCP souligne également que les propriétaires initiaux des principales zones minéralisées incluses dans la FTAA de WMCP, à savoir Sagittarius, Tampakan Mining Corporation et Southcot Mining Corporation, sont toutes des sociétés appartenant à des Philippins[54], chacune d'entre elles étant titulaire d'un accord de partage de la production minérale approuvé accordé en 1994, bien que leurs claims miniers respectifs aient été intégrés dans la FTAA de WMCP[55] ; et que ces trois sociétés sont les mêmes sociétés qui ont consolidé leurs intérêts dans Sagittarius à qui WMC a vendu sa participation 100% dans WMCP[56]. WMCP conclut qu'en cas d'invalidation de la FTAA, les MPSA des trois sociétés seraient rétablies et les claims miniers reviendraient à leurs demandeurs initiaux[57].

Ces circonstances, bien qu’instructives, ne sont guère significatives dans la résolution de cette affaire, qui implique la validité de la ZLEA et non les conséquences possibles de son invalidation.

Parmi les sept motifs susmentionnés invoqués par les requérants, comme il sera démontré plus loin, seuls le premier et le dernier doivent être examinés en profondeur ; dans ce dernier cas, la discussion ne s'étendra que dans la mesure où elle remet en question l'efficacité de l'arrêté no 279 en vertu duquel la ZLEA contestée a été forgée.

Avant d’aborder les questions de fond, il convient d’abord d’aborder les questions de procédure posées par les répondants.

Conditions requises pour un contrôle judiciaire

Lorsqu'une question de constitutionnalité est soulevée, la Cour ne peut exercer son pouvoir de contrôle judiciaire que si les conditions suivantes sont réunies : (1) l'existence d'un cas réel et approprié; (2) un intérêt personnel et substantiel de la partie qui soulève la question constitutionnelle; (3) l'exercice du contrôle judiciaire est plaidé à la première occasion; et (4) la question constitutionnelle est le lis mota de l'affaire. [58]

Les répondants affirment que les trois premières conditions ne sont pas réunies.

L’article VIII, section 1, de la Constitution stipule que « le pouvoir judiciaire comprend le devoir des tribunaux de justice de régler les controverses réelles impliquant des droits qui sont légalement exigibles et applicables ». Le pouvoir de contrôle juridictionnel est donc limité à la détermination des cas et controverses réels.[59]

Un cas ou une controverse réel signifie un cas ou une controverse existant qui est approprié ou mûr pour être déterminé, et non pas conjectural ou anticipatoire,[60] de peur que la décision du tribunal ne soit assimilée à un avis consultatif.[61] Le pouvoir ne s'étend pas aux questions hypothétiques[62] puisque toute tentative d'abstraction ne pourrait conduire qu'à une dialectique et à des questions juridiques stériles et à des conclusions stériles sans rapport avec les réalités.[63]

La « qualité pour agir » ou locus standi a été définie comme un intérêt personnel et substantiel dans l’affaire tel que la partie a subi ou subira un préjudice direct en raison de l’acte gouvernemental contesté,[64] alléguant plus qu’un grief généralisé.[65] L’essentiel de la question de la qualité pour agir est de savoir si une partie allègue « un intérêt personnel tel dans l’issue du litige qu’il assure cette opposition concrète qui aiguise la présentation des questions sur lesquelles le tribunal s’appuie pour éclairer des questions constitutionnelles difficiles. »[66] À moins qu’une personne ne soit lésée dans l’un de ses droits constitutionnels par l’application d’une loi ou d’une ordonnance, elle n’a pas qualité pour agir.[67]

Les requérants sont issus de secteurs très divers. Parmi eux figurent La Bugal B'laan Tribal Association, Inc., une coopérative d'agriculteurs et de peuples autochtones organisée en vertu des lois philippines représentant une communauté effectivement affectée par les activités minières de WMCP, des membres de ladite coopérative[68], ainsi que d'autres résidents de zones également affectées par les activités minières de WMCP[69]. Ces requérants ont qualité pour soulever la constitutionnalité de la ZLEA en cause car ils allèguent un préjudice personnel et substantiel. Ils affirment qu'ils subiraient un « déplacement irrémédiable »[70] en conséquence de la mise en œuvre de la ZLEA autorisant WMCP à mener des activités minières dans leur zone de résidence. Ils répondent donc aux exigences de l'affaire appropriée car ils font valoir un intérêt contraire à celui des défendeurs qui, d'autre part, insistent sur la validité de la ZLEA.

Compte tenu du préjudice imminent allégué, les requérants ont également qualité pour contester la validité de l'arrêté no 279, en vertu duquel la ZLEA a été exécutée.

Les répondants publics soutiennent que les requérants, étant étrangers à la ZLEA, ne peuvent poursuivre l’une ou l’autre ou les deux parties contractantes pour l’annuler.[71] En d’autres termes, ils soutiennent que les requérants ne sont pas de véritables parties intéressées dans une action en annulation de contrat.

L'argument des défendeurs publics est rejeté. La présente action ne vise pas seulement l'annulation d'un contrat, mais aussi la prohibition et le mandamus. Les requérants allèguent que les défendeurs publics ont agi sans compétence ou au-delà de leur compétence dans la mise en œuvre de la ZLEA, ce qui, selon eux, est inconstitutionnel. Comme l'affaire porte sur des questions constitutionnelles, la Cour ne se préoccupe pas de savoir si les requérants sont de véritables parties intéressées, mais de savoir s'ils ont qualité pour agir. Comme il a été décidé dans l'affaire Kilosbayan c. Morato[72] :

xx x. « Il est important de noter […] que la qualité pour agir, en raison de ses fondements constitutionnels et d’ordre public, est très différente des questions relatives à la question de savoir si un demandeur particulier est la véritable partie intéressée ou a la capacité d’intenter une action. Bien que ces trois exigences visent à garantir que seules certaines parties peuvent intenter une action, les restrictions à la qualité pour agir nécessitent un examen partiel du bien-fondé, ainsi que des préoccupations politiques plus larges relatives au rôle approprié du pouvoir judiciaire dans certains domaines. » (FRIEDENTHAL, KANE AND MILLER, CIVIL PROCEDURE 328 [1985])

La qualité pour agir est une question particulièrement importante en droit constitutionnel, car dans certains cas, les actions en justice ne sont pas intentées par des parties qui ont été personnellement lésées par l’application d’une loi ou par une mesure officielle prise, mais par des citoyens, des contribuables ou des électeurs concernés qui intentent effectivement une action dans l’intérêt public. Par conséquent, la question en matière de qualité pour agir est de savoir si ces parties ont « allégué un intérêt personnel tel dans l’issue du litige qu’il assure cette opposition concrète qui aiguise la présentation des questions sur lesquelles la Cour dépend si largement pour éclairer les questions constitutionnelles difficiles » (Baker v. Carr, 369 US 186, 7 L.Ed.2d 633 [1962].)

Comme indiqué précédemment, les pétitionnaires répondent à cette exigence.

La contestation de la constitutionnalité de la loi RA n° 7942 et de la loi DAO n° 96-40 remplit également les conditions de justiciabilité. Bien que ces lois n'étaient pas en vigueur au moment de la conclusion de la ZLEA en question, la question de leur validité est mûre pour être tranchée.

Le WMCP FTAA offre :

14.3 Législation future

Toute condition plus favorable aux contractants du Contrat d’assistance financière et technique résultant de l’abrogation ou de la modification d’une loi ou d’un règlement existant ou de la promulgation d’une loi, d’un règlement ou d’une ordonnance administrative sera considérée comme faisant partie du présent Contrat.

Il est incontestable que la RA n° 7942 et la DAO n° 96-40 contiennent des dispositions plus favorables au WMCP. Par conséquent, ces lois, dans la mesure où elles sont favorables au WMCP, régissent la ZLEA.

En outre, la loi RA n° 7942 prévoit explicitement que certaines dispositions s’appliquent aux accords préexistants.

SEC. 112. Non-atteinte aux droits d'exploitation minière/de carrière existants.—xxx Que les dispositions du chapitre XIV sur la part du gouvernement dans les accords de partage de la production minérale et du chapitre XVI sur les incitations de la présente loi régiront et s'appliqueront immédiatement à un locataire ou à un entrepreneur minier, à moins que le locataire ou l'entrepreneur minier n'indique par écrit au secrétaire son intention de ne pas se prévaloir desdites dispositions. xxx À condition, enfin, que ces baux, accords de partage de la production, accords d'assistance financière ou technique soient conformes aux dispositions applicables de la présente loi et de ses règles et règlements d'application.

Comme rien ne suggère que le WMCP ait indiqué son intention de ne pas se prévaloir des dispositions du chapitre XVI de la RA n° 7942, on peut présumer en toute sécurité qu'elles s'appliquent à la ZLEA du WMCP.

En interprétant mal l’application de la troisième condition requise pour un contrôle judiciaire – à savoir que l’exercice du contrôle soit plaidé à la première occasion – WMCP souligne que la requête a été déposée seulement près de deux ans après l’entrée en vigueur de la ZLEA, et n’a donc pas été soulevée à la première occasion.

La troisième condition ne doit pas être interprétée comme signifiant que la question de constitutionnalité doit être soulevée immédiatement après l’exécution de l’acte de l’État incriminé. Le fait que la question de constitutionnalité n’ait pas été soulevée auparavant ne constitue pas une raison valable pour refuser de l’autoriser à être soulevée ultérieurement.[73] Une règle contraire signifierait qu’une loi, autrement inconstitutionnelle, deviendrait constitutionnelle du simple fait que la partie compétente n’aurait pas rapidement déposé une plainte pour la contester.

La pertinence de la prohibition et du mandamus

Avant l'entrée en vigueur en juillet 1997 des Règles de procédure civile révisées, l'article 2 de la règle 65 se lisait comme suit :

ART. 2. Pétition en interdiction. – Lorsque les procédures d’un tribunal, d’une corporation, d’un conseil ou d’une personne, qu’ils exercent des fonctions judiciaires ou ministérielles, sont hors de sa compétence ou dépassent celle-ci, ou comportent un grave abus de pouvoir, et qu’il n’existe aucun appel ni aucun autre recours simple, rapide et adéquat dans le cours ordinaire du droit, une personne lésée peut déposer une pétition vérifiée auprès du tribunal compétent, alléguant les faits avec certitude et demandant qu’un jugement soit rendu ordonnant au défendeur de renoncer à poursuivre l’action ou l’affaire qui y est spécifiée.

L’interdiction est un recours préventif.[74] Elle vise à obtenir un jugement ordonnant au défendeur de cesser de commettre un acte perçu comme illégal.[75]

La requête en interdiction en l’espèce constitue donc un recours approprié. Si l’exécution du contrat lui-même peut être un fait accompli, sa mise en œuvre ne l’est pas. Les défendeurs publics, au nom du gouvernement, ont des obligations à remplir en vertu dudit contrat. Les requérants cherchent à les empêcher de s’acquitter de ces obligations en invoquant la théorie selon laquelle le contrat est inconstitutionnel et, par conséquent, nul.

La régularité d’une requête en interdiction étant confirmée, la discussion sur la régularité de l’aspect mandamus de la requête devient inutile.

Hiérarchie des tribunaux

L'argument selon lequel le dépôt de cette requête violerait la règle de la hiérarchie des tribunaux n'est pas non plus valable. La règle a été expliquée ainsi :

Entre deux tribunaux de première instance concurrents, c'est le tribunal inférieur qui doit d'abord se prononcer sur les questions en litige. Ainsi, au fur et à mesure qu'une affaire passe par la hiérarchie des tribunaux, elle est débarrassée de toutes les questions juridiques importantes ou de première impression, qui sont du ressort de la cour d'appel. Il s'agit d'une règle de procédure issue de l'expérience et adoptée pour améliorer l'administration de la justice.

La Cour a toujours enjoint aux parties à un litige de respecter la hiérarchie des tribunaux. Bien que la Cour ait une compétence concurrente avec les tribunaux régionaux de première instance et la Cour d'appel pour délivrer des ordonnances de certiorari, de prohibition, de mandamus, de quo warranto, d'habeas corpus et d'injonction, cette compétence concurrente ne donne pas à une partie une liberté illimitée de choix du tribunal. Le recours à la compétence principale de la Cour pour délivrer ces ordonnances ne sera autorisé que lorsque la réparation souhaitée ne peut être obtenue devant les tribunaux appropriés ou lorsque des circonstances exceptionnelles et impérieuses justifient une telle invocation. Nous avons statué dans l'affaire People v. Cuaresma que :

Le respect de la hiérarchie judiciaire indique très certainement que les requêtes en délivrance de brefs extraordinaires contre les tribunaux de première instance (« inférieurs ») devraient être déposées auprès du tribunal régional de première instance, et celles contre ces derniers, auprès de la cour d’appel. Une invocation directe de la compétence initiale de la Cour suprême pour délivrer ces brefs ne devrait être autorisée que s’il existe des raisons spéciales et importantes à cet effet, clairement et spécifiquement énoncées dans la requête. Il s’agit d’une politique établie. C’est une politique nécessaire pour éviter des demandes excessives sur le temps et l’attention de la Cour, qui seraient mieux consacrés aux questions relevant de sa compétence exclusive, et pour éviter un encombrement supplémentaire du rôle de la Cour xx x.[76] [Souligné par nous.]

Les répercussions des enjeux de cette affaire sur l’industrie minière philippine, voire sur l’économie nationale, ainsi que leur nouveauté, constituent des circonstances exceptionnelles et impérieuses justifiant le recours à cette Cour en première instance.

Dans tous les cas, la Cour a le pouvoir discrétionnaire de prendre connaissance d’une action qui ne satisfait pas aux exigences d’une affaire réelle ou de la qualité pour agir lorsque l’intérêt public primordial est en jeu.[77] Lorsque les questions soulevées sont d’une importance primordiale pour le public, la Cour peut écarter les détails de procédure.[78]

Les requérants soutiennent que le décret n° 279 n’est pas entré en vigueur parce que sa date d’entrée en vigueur supposée est intervenue après que le président Aquino ait déjà perdu ses pouvoirs législatifs en vertu de la Constitution provisoire.

Ils affirment également que la ZLEA WMC, conclue en vertu du décret EO n° 279, viole l'article XII, section 2, de la Constitution parce que, entre autres raisons :

(1) Elle permet aux entreprises étrangères d’apporter plus qu’une simple assistance financière ou technique à l’État dans l’exploitation, le développement et l’utilisation des minéraux, du pétrole et d’autres huiles minérales, et permet même aux entreprises étrangères d’« exploiter et de gérer des activités minières ».

(2) Elle permet aux entreprises étrangères d’apporter une assistance technique et financière, au lieu d’une « assistance technique ou financière ».

Pour apprécier l’importance de ces questions, il convient de revenir sur l’historique de la disposition constitutionnelle pertinente, sur les concepts qu’elle contient et sur les lois adoptées en vertu de celle-ci.

L'article XII de la section 2 se lit dans son intégralité comme suit : Sec. 2. Toutes les terres du domaine public, les eaux, les minéraux, le charbon, le pétrole et autres huiles minérales, toutes les forces d'énergie potentielle, les pêcheries, les forêts ou le bois, la faune, la flore et la faune et les autres ressources naturelles sont la propriété de l'État. À l'exception des terres agricoles, toutes les autres ressources naturelles ne doivent pas être aliénées. L'exploration, le développement et l'utilisation des ressources naturelles sont sous le contrôle et la supervision complets de l'État. L'État peut directement entreprendre de telles activités ou conclure des accords de coproduction, de coentreprise ou de partage de la production avec des citoyens philippins ou des sociétés ou associations dont au moins soixante pour cent du capital est détenu par ces citoyens. Ces accords peuvent être d'une durée n'excédant pas vingt-cinq ans, renouvelables pour une durée n'excédant pas vingt-cinq ans, et selon les modalités et conditions prévues par la loi. Dans le cas de droits d'eau pour l'irrigation, l'approvisionnement en eau, la pêche ou les utilisations industrielles autres que le développement de l'énergie hydraulique, l'utilisation bénéfique peut être la mesure et la limite de la concession.

L'État protège les richesses marines de la nation dans ses eaux archipélagiques, sa mer territoriale et sa zone économique exclusive, et en réserve l'usage et la jouissance exclusivement aux citoyens philippins.

Le Congrès peut, par la loi, autoriser l’utilisation à petite échelle des ressources naturelles par les citoyens philippins, ainsi que la pisciculture coopérative, en donnant la priorité aux pêcheurs de subsistance et aux travailleurs de la pêche dans les rivières, les lacs, les baies et les lagons.

Le Président peut conclure avec des sociétés étrangères des accords d'assistance technique ou financière pour l'exploration, le développement et l'exploitation à grande échelle des minéraux, du pétrole et d'autres huiles minérales, selon les conditions générales prévues par la loi, sur la base de contributions réelles à la croissance économique et au bien-être général du pays. Dans ces accords, l'État doit promouvoir le développement et l'utilisation des ressources scientifiques et techniques locales.

Le Président notifiera au Congrès tout contrat conclu conformément à la présente disposition, dans les trente jours à compter de son exécution.

Le régime espagnol et la doctrine régalienne

La première phrase de la section 2 incarne la doctrine régalienne ou jura regalia. Introduit par l'Espagne dans ces îles, ce concept féodal est basé sur le pouvoir de dominium de l'État, qui est la capacité de l'État à posséder ou à acquérir des biens.[79]

Au sens large, le terme « jura regalia » désigne les droits royaux, c'est-à-dire les droits dont dispose le roi en vertu de ses prérogatives. En droit espagnol, il désigne un droit que possède le souverain sur tout ce sur quoi un sujet possède un droit de propriété. Il s'agissait de droits dont jouissait le roi en tant que souverain à l'époque féodale.

La théorie du système féodal était que le titre de propriété de toutes les terres était détenu à l'origine par le roi, et que même si l'utilisation des terres était accordée à d'autres personnes autorisées à les détenir sous certaines conditions, le roi conservait théoriquement le titre. Par fiction de droit, le roi était considéré comme le propriétaire originel de toutes les terres et la véritable et unique source du titre, et toutes les terres étaient détenues par lui. La théorie des jura regalia n'était donc rien d'autre qu'un fruit naturel de la conquête.[80]

Les Philippines étant passées à l’Espagne en vertu de la découverte et de la conquête,[81] des décrets espagnols antérieurs déclaraient que « toutes les terres appartenaient à la Couronne ».[82]

La doctrine régalienne s’étend non seulement à la terre mais aussi à « toutes les richesses naturelles qui peuvent être trouvées dans les entrailles de la terre ». [83] L’Espagne, en particulier, a reconnu la valeur unique des ressources naturelles, les considérant, en particulier les minéraux, comme une source abondante de revenus pour financer ses guerres contre d’autres nations. [84] Les lois minières pendant le régime espagnol reflétaient cette perspective. [85]

L'occupation américaine et le régime des concessions

Par le traité de Paris du 10 décembre 1898, l’Espagne céda « l’archipel connu sous le nom d’îles Philippines » aux États-Unis. Les Philippines furent alors gouvernées par des lois organiques qui avaient la nature de chartes faisant office de Constitution du territoire occupé de 1900 à 1935.[86] Parmi les principales lois organiques des Philippines, on trouve la loi du Congrès du 1er juillet 1902, plus connue sous le nom de Philippine Bill of 1902, par laquelle le Congrès des États-Unis assuma l’administration des îles Philippines.[87] L’article 20 de cette loi réservait la disposition des terres minières du domaine public à la vente. L’article 21 autorisait l’exploration, l’occupation et l’achat libres et ouverts de gisements minéraux non seulement aux citoyens des îles Philippines mais aussi à ceux des États-Unis :

Art. 21. Que tous les gisements minéraux de valeur dans les terres publiques des îles Philippines, arpentées ou non, sont par la présente déclarés libres et ouverts à l'exploration, à l'occupation et à l'achat, et les terres sur lesquelles ils se trouvent, à l'occupation et à l'achat, par les citoyens des États-Unis ou desdites îles : À condition que lorsque des gisements minéraux ont été découverts sur des terres desdites îles entrées et occupées comme terres agricoles en vertu des dispositions de la présente loi, mais non brevetées, l'exploitation de ces gisements minéraux soit interdite jusqu'à ce que la personne, l'association ou la société qui a pénétré et occupe ces terres ait payé au gouvernement desdites îles une ou plusieurs sommes supplémentaires qui rendront le montant total payé pour le ou les claim(s) minier(s) dans lequel(s) lesdits gisements sont situés égal au montant facturé par le gouvernement pour les mêmes claims miniers.

Français Contrairement à l'Espagne, les États-Unis considéraient les ressources naturelles comme une source de richesse pour leurs ressortissants et jugeaient approprié d'autoriser les citoyens philippins et américains à explorer et exploiter les minéraux sur les terres publiques et à accorder des brevets sur les terres minières privées.[88] Une personne qui acquérait la propriété d'une parcelle de terre minière privée conformément aux lois alors en vigueur pouvait exclure d'autres personnes, même l'État, de l'exploitation des minéraux sur sa propriété.[89] Ainsi, la jurisprudence antérieure[90] a jugé que : Une localisation valide et subsistante de terres minières, faite et maintenue conformément aux dispositions des lois des États-Unis, a l'effet d'une concession par les États-Unis de la possession actuelle et exclusive des terres situées, et ce droit exclusif de possession et de jouissance continue pendant toute la durée de vie de la localisation. xx x.

xxx.

La découverte de minéraux dans le sol par une personne qui possède une localisation minérale valable, parfait sa revendication et sa localisation, non seulement contre des tiers mais aussi contre le gouvernement. xx x. [Italiques dans l'original.]

La doctrine régalienne et le système américain diffèrent donc sur un point essentiel. Selon la théorie régalienne, les droits miniers ne sont pas inclus dans une concession de terre par l'État ; selon la doctrine américaine, les droits miniers sont inclus dans une concession de terre par le gouvernement.[91]

L’article 21 a également rendu possible le système de concession (souvent appelé « permis », « licence » ou « bail »)[92].[93] Il s’agissait du régime traditionnel imposé par les administrateurs coloniaux pour l’exploitation des ressources naturelles dans le secteur extractif (pétrole, minéraux durs, bois, etc.).[94]

Dans le cadre du système de concession, le concessionnaire effectue un investissement direct en capital dans le but d'exploiter une ressource naturelle particulière dans une zone donnée.[95] Ainsi, la concession équivaut à un contrôle complet par le concessionnaire sur les ressources naturelles du pays, car il lui est accordé des droits exclusifs et pléniers d'exploiter une ressource particulière au point d'extraction.[96] En contrepartie du droit d'exploiter une ressource naturelle, le concessionnaire paie soit un loyer, soit une redevance, qui est un pourcentage fixe du produit brut.[97]

Les lois adoptées ultérieurement par les organes législatifs établis aux Philippines ont adopté le cadre contractuel de la concession.[98] Par exemple, la loi n° 2932,[99] approuvée le 31 août 1920, qui prévoyait l'exploration, la localisation et la location de terres contenant du pétrole et d'autres huiles minérales et du gaz aux Philippines, et la loi n° 2719,[100] approuvée le 14 mai 1917, qui prévoyait la location et le développement de terres charbonnières aux Philippines, ont toutes deux utilisé le système de concession.[101]

La Constitution de 1935 et la nationalisation des ressources naturelles

Par la loi du Congrès des États-Unis du 24 mars 1934, connue sous le nom de loi Tydings-McDuffie, le peuple des îles Philippines a été autorisé à adopter une constitution.[102] Le 30 juillet 1934, la Convention constitutionnelle s'est réunie dans le but de rédiger une constitution, et la Constitution ainsi rédigée a été approuvée par la Convention le 8 février 1935.[103] La Constitution a été soumise au président des États-Unis le 18 mars 1935.[104] Le 23 mars 1935, le président des États-Unis a certifié que la Constitution était conforme en substance aux dispositions de la loi du Congrès approuvée le 24 mars 1934.[105] Le 14 mai 1935, la Constitution a été ratifiée par le peuple philippin.[106]

La Constitution de 1935 a adopté la doctrine régalienne, déclarant que toutes les ressources naturelles des Philippines, y compris les terres minérales et les minéraux, étaient la propriété de l'État.[107] Tel qu'adopté dans un système républicain, le concept médiéval de jura regalia est dépouillé de toute connotation royale et la propriété de la terre est dévolue à l'État.[108]

L'article XIII, section 1, sur la conservation et l'utilisation des ressources naturelles, de la Constitution de 1935 prévoyait :

ARTICLE 1. Toutes les terres agricoles, forestières et minières du domaine public, les eaux, les minéraux, le charbon, le pétrole et autres huiles minérales, toutes les forces d'énergie potentielle et les autres ressources naturelles des Philippines appartiennent à l'État, et leur disposition, exploitation, développement ou utilisation sont limités aux citoyens des Philippines, ou aux sociétés ou associations dont au moins soixante pour cent du capital est détenu par ces citoyens, sous réserve de tout droit, octroi, bail ou concession existant au moment de l'investiture du gouvernement établi en vertu de la présente Constitution. Les ressources naturelles, à l'exception des terres agricoles publiques, ne peuvent être aliénées, et aucune licence, concession ou bail pour l'exploitation, le développement ou l'utilisation de l'une quelconque des ressources naturelles ne peut être accordé pour une période supérieure à vingt-cinq ans, sauf en ce qui concerne les droits sur l'eau pour l'irrigation, l'approvisionnement en eau, la pêche ou les utilisations industrielles autres que le développement de l'énergie hydraulique, auquel cas l'utilisation bénéfique peut être la mesure et la limite de la concession.

La nationalisation et la conservation des ressources naturelles du pays étaient l’un des objectifs fixes et dominants de la Convention constitutionnelle de 1935.[109] Un délégué raconte :

La Convention était en grande majorité favorable au principe de la propriété étatique des ressources naturelles et à l'adoption de la doctrine régalienne. La propriété étatique des ressources naturelles était considérée comme un point de départ nécessaire pour garantir la reconnaissance du pouvoir de l'État de contrôler leur disposition, leur exploitation, leur développement ou leur utilisation. Les délégués de la Convention constitutionnelle savaient très bien que le concept de propriété étatique des terres et des ressources naturelles avait été introduit par les Espagnols, mais ils n'étaient pas certains qu'il ait été maintenu et appliqué par les Américains. Pour dissiper tous les doutes, la Convention approuva la disposition de la Constitution affirmant la doctrine régalienne.

L'adoption du principe de propriété étatique des ressources naturelles et de la doctrine régalienne était considérée comme un point de départ nécessaire pour le plan de nationalisation et de conservation des ressources naturelles du pays. En effet, avec l'établissement du principe de propriété étatique des ressources naturelles, il ne serait pas difficile d'obtenir la reconnaissance du pouvoir de l'État de contrôler leur disposition, leur exploitation, leur développement ou leur utilisation.[110]

La nationalisation des ressources naturelles avait pour but (1) d'assurer leur conservation pour la postérité philippine ; (2) de servir d'instrument de défense nationale, en aidant à empêcher l'extension du contrôle étranger au pays par le biais d'une pénétration économique pacifique ; et (3) d'éviter de faire des Philippines une source de conflits internationaux avec le danger qui en résulte pour sa sécurité intérieure et son indépendance.[111]

Le même article XIII, section 1, a également adopté le système de concessions, autorisant expressément l'État à octroyer des licences, des concessions ou des baux pour l'exploitation, le développement ou l'utilisation de l'une quelconque des ressources naturelles. Les subventions étaient toutefois limitées aux Philippins ou aux entités dont au moins 60% du capital appartenaient à des Philippins.

La vague de nationalisme qui imprégnait la Constitution de 1935 fut radicalement diluée lorsque, en novembre 1946, l’Amendement sur la parité, qui se présentait sous la forme d’une « Ordonnance annexée à la Constitution », fut ratifié lors d’un plébiscite.[112] L’Amendement étendait, du 4 juillet 1946 au 3 juillet 1974, le droit d’utiliser et d’exploiter nos ressources naturelles aux citoyens des États-Unis et aux entreprises commerciales détenues ou contrôlées, directement ou indirectement, par des citoyens des États-Unis :[113]

Français Nonobstant les dispositions de la section un, article treize, et de la section huit, article quatorze, de la Constitution précédente, pendant la durée d'effet de l'Accord exécutif conclu par le Président des Philippines avec le Président des États-Unis le 4 juillet 1946, conformément aux dispositions de la Loi du Commonwealth numéro sept cent trente-trois, mais en aucun cas pour s'étendre au-delà du 3 juillet 1974, la disposition, l'exploitation, le développement et l'utilisation de toutes les terres agricoles, forestières et minérales du domaine public, des eaux, minéraux, charbons, pétrole et autres huiles minérales, toutes les forces et sources d'énergie potentielle et autres ressources naturelles des Philippines, ainsi que l'exploitation des services publics, seront, s'ils sont ouverts à toute personne, ouverts aux citoyens des États-Unis et à toutes les formes d'entreprises commerciales détenues ou contrôlées, directement ou indirectement, par des citoyens des États-Unis de la même manière et dans les mêmes conditions imposées aux citoyens des Philippines ou aux sociétés ou associations détenues ou contrôlées par des citoyens des Philippines.

L'amendement sur la parité a été ultérieurement modifié par l'accord commercial révisé de 1954, également connu sous le nom d'accord Laurel-Langley, incorporé dans la loi de la République n° 1355.[114]

La loi sur le pétrole de 1949 et le système de concession

Entre-temps, la loi de la République n° 387[115], également connue sous le nom de loi sur le pétrole de 1949, a été approuvée le 18 juin 1949.

La loi sur le pétrole de 1949 a instauré le système de concessions pour l'exploitation des ressources pétrolières du pays. Parmi les types de concessions qu'elle autorisait figuraient les concessions d'exploration et d'exploitation, qui accordaient respectivement au concessionnaire le droit exclusif d'explorer[116] ou de développer[117] le pétrole dans des zones spécifiées.

Les concessions ne peuvent être accordées qu’à des personnes dûment qualifiées[118] qui disposent des moyens financiers, de l’organisation, des ressources, des compétences techniques et des aptitudes nécessaires pour mener à bien les opérations à entreprendre.[119]

Néanmoins, le gouvernement se réservait le droit d'entreprendre lui-même ces travaux.[120] Cela découlait de la théorie selon laquelle tous les gisements naturels ou occurrences de pétrole ou de gaz naturel sur les terres publiques et/ou privées aux Philippines appartiennent à l'État.[121] Les concessions d'exploration et d'exploitation ne conféraient pas au concessionnaire la propriété des terres pétrolières et des gisements pétroliers.[122] Cependant, elles accordaient aux concessionnaires le droit de les explorer, de les développer, de les exploiter et de les utiliser pendant la période et dans les conditions déterminées par la loi.[123]

Les concessions étaient accordées aux risques et périls du concessionnaire ; le gouvernement ne garantissait pas l’existence du pétrole et n’assumait en aucun cas la garantie du titre.[124]

Les concessionnaires étaient tenus de soumettre les informations requises par le secrétaire à l'Agriculture et aux Ressources naturelles, y compris les rapports d'examens géologiques et géophysiques, ainsi que les rapports de production.[125] Les concessionnaires d'exploration[126] et d'exploitation[127] étaient également tenus de soumettre des programmes de travail.

Français Les concessionnaires d'exploitation, en particulier, étaient obligés de payer une taxe d'exploitation annuelle,[128] dont l'objectif est d'inciter le concessionnaire à produire réellement du pétrole, et non pas simplement à rester sur la concession sans la développer ou l'exploiter.[129] Ces concessionnaires étaient également tenus de payer la redevance gouvernementale, qui n'était pas inférieure à 12½% du pétrole produit et économisé, moins celui consommé dans les opérations du concessionnaire.[130] En vertu de l'article 66, RA n° 387, la taxe d'exploitation peut être créditée sur les redevances de sorte que si le concessionnaire produit réellement suffisamment de pétrole, il ne paierait pas réellement la taxe d'exploitation.[131]

Le non-paiement de la taxe annuelle d'exploitation pendant deux années consécutives[132] ou de la redevance due à l'État dans un délai d'un an à compter de sa date d'échéance[133] constitue un motif de résiliation de la concession. En cas de retard de paiement des taxes ou redevances imposées par la loi ou par la concession, une majoration de 11 TP3T par mois est perçue jusqu'à leur paiement[134].

En règle générale, les droits de propriété sur tous les équipements et structures que le concessionnaire a placés sur le terrain appartiennent au concessionnaire d'exploration ou d'exploitation.[135] À la fin de cette concession, le concessionnaire avait le droit de les retirer.[136]

Le Secrétaire de l'Agriculture et des Ressources Naturelles était chargé de mettre en œuvre les dispositions de la loi, par l'intermédiaire du Directeur des Mines, qui agissait sous la supervision et le contrôle immédiats du Secrétaire.[137] La loi accordait au Secrétaire le pouvoir d'inspecter toute opération du concessionnaire et d'examiner tous les livres et comptes relatifs aux opérations ou aux conditions liées au paiement des taxes et des redevances.[138]

La même loi autorisait le Secrétaire à créer une Unité administrative et un Conseil technique.[139] L'Unité administrative était chargée, entre autres, de l'application des dispositions de la loi.[140] Le Conseil technique avait, entre autres fonctions, le devoir de vérifier la performance des concessionnaires et de déterminer si les obligations imposées par la Loi et ses règlements d'application étaient respectées.[141]

Victorio Mario A. Dimagiba, directeur juridique du Bureau du développement énergétique, a analysé les avantages et les inconvénients du système de concession dans le cadre de son application à l'industrie pétrolière : Avantages de la concession. Qu'il privilégie l'impôt sur le revenu ou les redevances, l'aspect le plus positif du système de concession est que l'implication financière de l'État est quasiment sans risque et que son administration est simple et relativement peu coûteuse. De plus, si une répartition concurrentielle des ressources se traduit par des primes substantielles et/ou des redevances plus élevées, associées à un niveau d'imposition relativement élevé, les recettes perçues par l'État dans le cadre du système de concession peuvent être avantageuses par rapport à d'autres dispositifs financiers.

Inconvénients de la concession. Ce système présente cependant des inconvénients majeurs. Le rôle passif du gouvernement dans la concession traditionnelle le désavantage nettement dans la gestion et l'élaboration de la politique nationale des ressources pétrolières. Cela est vrai pour plusieurs raisons. Premièrement, même si la plupart des accords de concession contiennent des clauses exigeant une diligence raisonnable dans l'exploitation et la production, cela n'établit qu'un contrôle indirect et passif du pays hôte sur l'exploitation des ressources. Deuxièmement, et plus important encore, l'absence de participation directe du pays hôte aux décisions de gestion des ressources limite sa capacité à former et à employer ses ressortissants dans l'exploitation pétrolière. Ce facteur pourrait retarder, voire empêcher, le pays de s'engager efficacement dans l'exploitation de ses ressources. Enfin, un rôle direct dans la gestion est généralement nécessaire pour acquérir une connaissance de l'industrie pétrolière internationale, essentielle à l'appréciation des ressources du pays hôte par rapport à celles d'autres pays.[142]

D’autres faiblesses du système ont également été constatées :

xxx Il existe des implications fonctionnelles qui confèrent au concessionnaire un grand pouvoir économique découlant de sa participation exclusive au capital. Cela comprend, premièrement, l'appropriation des bénéfices de l'entreprise, soumise à une modeste redevance ; deuxièmement, la gestion exclusive du projet ; troisièmement, le contrôle de la production de la ressource naturelle, comme le volume de production, l'expansion, la recherche et le développement ; et quatrièmement, la responsabilité exclusive des opérations en aval, comme la transformation, la commercialisation et la distribution. En bref, même si, nominalement, l'État est souverain et propriétaire de la ressource naturelle exploitée, il a été privé de tout élément de contrôle sur cette ressource naturelle en raison du caractère exclusif du régime contractuel de la concession. Le système de concession, en investissant la propriété des ressources naturelles, constitue une incohérence constante avec le principe consacré par notre Constitution selon lequel les ressources naturelles appartiennent à l'État et ne peuvent être aliénées, sans parler du fait que la concession était le fondement du système colonial d'exploitation des ressources naturelles.[143]

Finalement, le système de concessions a échoué pour les raisons expliquées par Dimagiba : malgré les bonnes intentions de la loi sur le pétrole de 1949, le système de concessions n’aurait pas pu stimuler efficacement les activités d’exploration pétrolière soutenues dans le pays, car il supposait qu’une entreprise aussi coûteuse en capital et à haut risque pouvait être menée à bien par un seul individu ou une petite entreprise. De fait, les fonds des concessionnaires étaient facilement épuisés. De plus, le système de concessions fermant pratiquement ses portes aux investisseurs étrangers intéressés, les capitaux locaux étaient sollicités au maximum. L’ancien système ne prenait pas non plus en compte la technologie et l’expertise hautement sophistiquées requises, qui n’étaient accessibles qu’aux multinationales.[144]

Un passage à un nouveau régime de développement des ressources naturelles semblait donc imminent.

Décret présidentiel n° 87, Constitution de 1973 et système de contrats de service

La promulgation, le 31 décembre 1972, du décret présidentiel n° 87[145], autrement connu sous le nom de loi de 1972 sur l'exploration et l'exploitation pétrolières, a marqué une telle transformation. Le décret présidentiel n° 87 autorisait le gouvernement à explorer et à produire du pétrole local par le biais de « contrats de service »[146].

« Contrats de service » est un terme qui revêt des significations différentes selon les personnes et qui a porté de nombreux noms dans différents pays, comme « contrats de travail » en Indonésie, « accords de concession » en Afrique, « accords de partage de production » au Moyen-Orient et « accords de participation » en Amérique latine.[147] Une définition fonctionnelle des « contrats de service » aux Philippines est fournie comme suit :

Un contrat de service est un accord contractuel visant à s'engager dans l'exploitation et le développement de pétrole, de minéraux, d'énergie, de terres et d'autres ressources naturelles par lequel un gouvernement ou son agence, ou une personne privée à laquelle le gouvernement accorde un droit ou un privilège, autorise l'autre partie (entrepreneur de services) à s'engager ou à participer à l'exercice de ce droit ou à la jouissance du privilège, dans la mesure où cette dernière fournit des ressources financières ou techniques, entreprend l'exploitation ou la production d'une ressource donnée, ou gère directement l'entreprise productive, les opérations d'exploration et d'exploitation des ressources ou la disposition de la commercialisation ou des ressources.[148]

Dans un contrat de service en vertu du PD n° 87, le service et la technologie sont fournis par le prestataire de services pour lesquels il a droit aux honoraires de service stipulés.[149] Le prestataire doit être techniquement compétent et financièrement capable d'entreprendre les opérations requises dans le contrat.[150]

Français Le financement est censé être fourni par le gouvernement auquel appartient tout le pétrole produit.[151] Dans le cas où le gouvernement n'est pas en mesure de financer les opérations d'exploration pétrolière, l'entrepreneur peut fournir des services, de la technologie et du financement, et le produit de la vente du pétrole produit en vertu du contrat sera la source de fonds pour le paiement des frais de service et des dépenses d'exploitation dues à l'entrepreneur.[152] L'entrepreneur entreprendra, gérera et exécutera les opérations pétrolières, sous réserve que le gouvernement supervise la gestion des opérations.[153] L'entrepreneur fournit tous les services et la technologie nécessaires ainsi que le financement requis, exécute les obligations des travaux d'exploration et assume tous les risques d'exploration de sorte que si aucun pétrole n'est produit, il n'aura pas droit à un remboursement.[154] Une fois que du pétrole en quantité commerciale est découvert, l'entrepreneur exploitera le champ pour le compte du gouvernement.[155]

Le PD n° 87 prescrit des conditions minimales pour chaque contrat de service.[156] Il accorde également à l'entrepreneur certains privilèges, notamment l'exonération d'impôts et le paiement de droits de douane,[157] et autorise le rapatriement des capitaux et la conservation des bénéfices à l'étranger.[158]

Apparemment, le système de contrat de service présentait certains avantages par rapport au régime de concession.[159] Il a cependant été avancé qu’aux Philippines, notre concept de contrat de service, du moins dans l’industrie pétrolière, était fondamentalement un régime de concession avec un élément de partage de la production.[160]

Le 17 janvier 1973, le président Ferdinand E. Marcos a proclamé la ratification d'une nouvelle Constitution.[161] L'article XIV sur l'économie et le patrimoine nationaux contenait des dispositions similaires à celles de la Constitution de 1935 concernant la participation des Philippins aux ressources naturelles du pays. L'article XIV, section 8, dispose :

Art. 8. Toutes les terres du domaine public, les eaux, les minéraux, le charbon, le pétrole et autres huiles minérales, toutes les ressources énergétiques potentielles, les pêcheries, la faune et les autres ressources naturelles des Philippines appartiennent à l'État. À l'exception des terres agricoles, industrielles ou commerciales, résidentielles et de réinstallation du domaine public, les ressources naturelles ne peuvent être aliénées, et aucune licence, concession ou bail pour l'exploration, le développement, l'exploitation ou l'utilisation de l'une quelconque de ces ressources naturelles ne peut être accordé pour une période supérieure à vingt-cinq ans, renouvelable pour une durée maximale de vingt-cinq ans, sauf en ce qui concerne les droits d'eau pour l'irrigation, l'approvisionnement en eau, la pêche ou les usages industriels autres que le développement de l'énergie hydraulique, auquel cas l'utilisation bénéfique peut constituer la mesure et la limite de la concession.

Alors que l'article 9 du même article maintenait la politique exclusivement philippine en matière de jouissance des ressources naturelles, il autorisait également les Philippins, sur autorisation du Batasang Pambansa, à conclure des contrats de service avec toute personne ou entité pour l'exploration ou l'utilisation des ressources naturelles.

Art. 9. L'aliénation, l'exploration, le développement, l'exploitation ou l'utilisation des ressources naturelles des Philippines sont réservés aux citoyens, ou aux sociétés ou associations dont au moins soixante pour cent des parts leur appartiennent. Dans l'intérêt national, le Batasang Pambansa peut autoriser ces citoyens, sociétés ou associations à conclure des contrats de service d'assistance financière, technique, de gestion ou autre avec toute personne physique ou morale pour l'exploration ou l'utilisation de ces ressources naturelles. Les contrats de service d'assistance financière, technique, de gestion ou autre, en vigueur et exécutoires, sont reconnus comme tels. [Souligné par nous.]

Français Le concept de contrats de service, selon un délégué, a été emprunté aux méthodes suivies par l'Inde, le Pakistan et surtout l'Indonésie dans l'exploration du pétrole et des huiles minérales.[162] La disposition autorisant de tels contrats, selon un autre, était destinée à « améliorer le bon développement de nos ressources naturelles puisque les citoyens philippins ne disposent pas du capital et du savoir-faire technique nécessaires qui sont essentiels à l'exploration, au développement et à l'exploitation appropriés des ressources naturelles du pays. »[163]

Français L'idée originale était d'autoriser le gouvernement, et non les entités privées, à conclure des contrats de service avec des entités étrangères.[164] Cependant, comme cela a finalement été approuvé, un citoyen ou une entité privée pourrait être autorisé par l'Assemblée nationale à conclure un tel contrat de service.[165] L'approbation préalable de l'Assemblée nationale a été jugée suffisante pour protéger l'intérêt national.[166] Il est à noter qu'aucune des lois autorisant les contrats de service n'a été adoptée par le Batasang Pambansa. En fait, toutes ont été promulguées par décret présidentiel.

Le 13 mars 1973, peu après la ratification de la nouvelle Constitution, le Président a promulgué le décret présidentiel n° 151.[167] La loi autorisait les citoyens philippins ou les entités qui avaient acquis des terres du domaine public ou qui possédaient, détenaient ou contrôlaient ces terres à conclure des contrats de service d'assistance financière, technique, de gestion ou d'autres formes d'assistance avec toute personne ou entité étrangère pour l'exploration, le développement, l'exploitation ou l'utilisation desdites terres.[168]

Le décret présidentiel n° 463,[169] également connu sous le nom de décret sur le développement des ressources minérales de 1974, a été promulgué le 17 mai 1974. L'article 44 du décret, tel que modifié, prévoyait qu'un locataire d'une concession minière pouvait conclure un contrat de service avec un entrepreneur national ou étranger qualifié pour l'exploration, le développement et l'exploitation de ses concessions ainsi que le traitement et la commercialisation du produit de celles-ci.

Le décret présidentiel n° 704[170] (décret sur la pêche de 1975), approuvé le 16 mai 1975, a permis aux Philippins engagés dans la pêche commerciale de conclure des contrats d'assistance financière, technique ou autre avec toute personne, société ou entité étrangère pour la production, le stockage, la commercialisation et la transformation du poisson et des produits de la pêche/aquatiques.[171]

Le décret présidentiel n° 705[172] (Code forestier révisé des Philippines), approuvé le 19 mai 1975, autorisait « les titulaires de licences, de locataires ou de permis de produits forestiers à conclure des contrats de service pour des formes d'assistance financière, technique, de gestion ou autres... avec toute personne ou entité étrangère pour l'exploration, le développement, l'exploitation ou l'utilisation des ressources forestières. »[173]

Une autre loi autorisant les contrats de service, cette fois pour les ressources géothermiques, était le décret présidentiel n° 1442[174], qui a été promulgué le 11 juin 1978. Son article 1 autorisait le gouvernement à conclure des contrats de service pour l'exploration, l'exploitation et le développement des ressources géothermiques avec un entrepreneur étranger qui doit être techniquement et financièrement capable d'entreprendre les opérations requises dans le contrat de service.

Ainsi, la quasi-totalité des ressources naturelles du pays – du pétrole et des minéraux à l’énergie géothermique, des terres publiques et des ressources forestières aux produits de la pêche – était bien couverte par une autorité légale apparente permettant la participation ou l’implication directe de personnes ou de sociétés étrangères (sinon disqualifiées) dans l’exploration et l’utilisation des ressources naturelles par le biais de contrats de services.[175]

La Constitution de 1987 et les accords d'assistance technique ou financière

Après la révolution d'Edsa de février 1986, Corazon C. Aquino prit les rênes du pouvoir sous un gouvernement révolutionnaire. Le 25 mars 1986, la présidente Aquino publia la Proclamation n° 3[176], promulguant la Constitution provisoire, plus communément appelée la Constitution de la Liberté. En vertu de cette même Proclamation, le président créa une Commission constitutionnelle (CONCOM) chargée de rédiger une nouvelle constitution, entrée en vigueur le 2 février 1987, date de sa ratification[177].

La Constitution de 1987 a conservé la doctrine régalienne. La première phrase de l'article XII, section 2, stipule : « Toutes les terres du domaine public, les eaux, les minéraux, le charbon, le pétrole et autres huiles minérales, toutes les ressources énergétiques potentielles, les pêcheries, les forêts ou le bois, la faune, la flore et la flore sauvages, ainsi que les autres ressources naturelles, appartiennent à l'État. »

Comme les Constitutions de 1935 et de 1973 qui l’ont précédée, la Constitution de 1987, dans la deuxième phrase de la même disposition, interdit l’aliénation des ressources naturelles, à l’exception des terres agricoles.

La troisième phrase du même paragraphe est nouvelle : « L’exploration, le développement et l’utilisation des ressources naturelles sont placés sous le contrôle et la supervision complets de l’État. » La politique constitutionnelle de « contrôle et supervision complets » de l’État sur les ressources naturelles découle du concept de jura regalia, ainsi que de la reconnaissance de l’importance des ressources naturelles du pays, non seulement pour le développement économique national, mais aussi pour sa sécurité et sa défense nationale.[178] En vertu de cette disposition, l’État assume « un rôle plus dynamique » dans l’exploration, le développement et l’utilisation des ressources naturelles.[179]

La disposition des Constitutions de 1935 et 1973 autorisant l'État à octroyer des licences, des concessions ou des baux pour l'exploration, l'exploitation, le développement ou l'utilisation des ressources naturelles est manifestement absente de l'article 2. De ce fait, l'utilisation de terres inaliénables du domaine public par le biais de « licences, concessions ou baux » n'est plus autorisée par la Constitution de 1987.[180]

Après avoir omis la disposition relative au système de concession, l’article 2 a procédé à l’introduction d’un « langage inconnu » :[181]

L’État peut entreprendre directement de telles activités ou conclure des accords de coproduction, de coentreprise ou de partage de production avec des citoyens philippins, ou avec des sociétés ou des associations dont au moins soixante pour cent du capital est détenu par ces citoyens.

Conformément à la « supervision et au contrôle complets » de l’État sur les ressources naturelles, l’article 2 offre à l’État deux « options »[182]. Premièrement, l’État peut entreprendre directement ces activités lui-même ; ou deuxièmement, il peut conclure des accords de coproduction, de coentreprise ou de partage de production avec des citoyens philippins ou des entités dont au moins 60% du capital est détenu par ces citoyens.

Une troisième option se trouve dans le troisième paragraphe de la même section : Le Congrès peut, par la loi, autoriser l’utilisation à petite échelle des ressources naturelles par les citoyens philippins, ainsi que la pisciculture coopérative, en donnant la priorité aux pêcheurs de subsistance et aux travailleurs de la pêche dans les rivières, les lacs, les baies et les lagunes.

Alors que les deuxième et troisième options sont réservées aux citoyens philippins ou, dans le cas des premiers, aux sociétés ou associations dont au moins 60% du capital est détenu par des Philippins, une quatrième option autorise la participation des sociétés étrangères. Les quatrième et cinquième paragraphes de l'article 2 prévoient :

Le Président notifiera au Congrès tout contrat conclu conformément à la présente disposition, dans les trente jours à compter de son exécution.

Bien que l’article 2 sanctionne la participation des sociétés étrangères à l’exploration, au développement et à l’utilisation des ressources naturelles, il impose certaines limitations ou conditions aux accords avec ces sociétés.

Premièrement, les parties à la ZLEA. Seul le Président, au nom de l'État, peut conclure ces accords, et uniquement avec des entreprises. En revanche, en vertu de la Constitution de 1973, un citoyen, une entreprise ou une association philippin peut conclure un contrat de service avec une « personne ou entité étrangère ».

Deuxièmement, l'ampleur des activités : seules les activités d'exploration, de développement et d'exploitation à grande échelle sont autorisées. Le terme « à grande échelle » désigne généralement des activités à forte intensité capitalistique.[183]

Troisièmement, les ressources naturelles faisant l’objet des activités sont limitées aux minéraux, au pétrole et aux autres huiles minérales, l’intention étant de limiter les contrats de service aux domaines dans lesquels le capital philippin pourrait ne pas être suffisant.[184]

Quatrièmement, la conformité aux dispositions légales. Les accords doivent être conformes aux termes et conditions prévus par la loi.

Cinquièmement, l'article 2 prescrit certaines normes pour la conclusion de tels accords. Ces accords doivent être fondés sur des contributions réelles à la croissance économique et au bien-être général du pays.

Sixièmement, les accords doivent contenir des dispositions rudimentaires visant à promouvoir le développement et l’utilisation des ressources scientifiques et techniques locales.

Septièmement, l'obligation de notification. Le Président doit notifier au Congrès tout accord d'assistance financière ou technique conclu dans les trente jours suivant sa signature.

Enfin, la portée des accords. Alors que la Constitution de 1973 faisait référence à des « contrats de services d'assistance financière, technique, de gestion ou autre », la Constitution de 1987 prévoit des « accords… impliquant une assistance financière ou technique ». Il convient de noter que les expressions « contrats de services » et « gestion ou autre forme d'assistance » figurant dans la Constitution précédente ont été omises.

En vertu des pouvoirs législatifs que lui confère la Constitution provisoire[185], le président Aquino a promulgué, le 10 juillet 1987, le décret n° 211 prescrivant les procédures provisoires de traitement et d'approbation des demandes d'exploration, de développement et d'exploitation des ressources minérales. Malgré l'omission de l'expression « contrats de services » dans la Constitution de 1987, ledit décret y faisait toujours référence à son article 2 :

Art. 2. Les demandes d'exploration, de développement et d'utilisation des ressources naturelles, y compris les demandes de renouvellement et les demandes d'approbation d'accords d'exploitation et de contrats de services miniers, seront acceptées et traitées et pourront être approuvées xx x. [Soulignement ajouté.]

La même loi prévoyait dans son article 3 que « le traitement, l'évaluation et l'approbation de toutes les demandes d'exploitation minière... les accords d'exploitation et les contrats de service... seront régis par le décret présidentiel n° 463, tel que modifié, les autres lois minières existantes et leurs règles et règlements d'application... »

Comme indiqué précédemment, le 25 juillet 1987 également, le Président a publié le décret n° 279 en vertu duquel le traité WMCP FTAA en question a été exécuté le 30 mars 1995.

Le 3 mars 1995, le président Ramos a promulgué la loi RA n° 7942. Son article 15 stipule que la loi « régit l'exploration, le développement, l'utilisation et le traitement de toutes les ressources minérales ». Malgré cette déclaration, la loi RA n° 7942 ne couvre pas tous les modes par lesquels l'État peut entreprendre l'exploration, le développement et l'utilisation des ressources naturelles.

L'État, propriétaire des ressources naturelles, est investi du pouvoir et de la responsabilité principaux en matière d'exploration, de développement et d'exploitation de ces ressources. À ce titre, il peut exercer ces activités selon quatre modalités :

(1) L'État peut entreprendre directement de telles activités. (2) L'État peut conclure des accords de coproduction, de coentreprise ou de partage de production avec des citoyens philippins ou des sociétés qualifiées. (3) Le Congrès peut, par la loi, autoriser l'utilisation à petite échelle des ressources naturelles par les citoyens philippins. (4) Pour l'exploration, le développement et l'utilisation à grande échelle de minéraux, de pétrole et d'autres huiles minérales, le Président peut conclure des accords avec des sociétés étrangères impliquant une assistance technique ou financière.[186]

Hormis le fait de charger le Bureau des mines et des géosciences du DENR d'effectuer des recherches et des relevés,[187] et une brève mention des sociétés détenues ou contrôlées par l'État,[188] la RA n° 7942 ne précise pas comment l'État doit procéder dans le premier mode. Le troisième mode, en revanche, est régi par la loi de la République n° 7076[189] (la loi de 1991 sur l'exploitation minière populaire à petite échelle) et d'autres lois pertinentes.[190] La RA n° 7942 porte principalement sur les deuxième et quatrième modes.

Les accords de partage de la production minière, de coproduction et de coentreprise sont collectivement classés par la RA n° 7942 comme des « accords miniers ».[191] Le gouvernement participe le moins à un accord de partage de la production minière (MPSA). Dans un MPSA, le gouvernement accorde à l'entrepreneur[192] le droit exclusif de mener des opérations minières dans une zone contractuelle[193] et partage la production brute.[194] L'entrepreneur du MPSA fournit le financement, la technologie, la gestion et le personnel nécessaires à la mise en œuvre de l'accord.[195] La part totale du gouvernement dans un MPSA est la taxe d'accise sur les produits minéraux en vertu de la loi de la République n° 7729,[196] modifiant l'article 151(a) du Code national des impôts, tel que modifié.[197]

Dans un accord de coproduction (AC)[198], le gouvernement fournit des intrants aux opérations minières autres que la ressource minérale[199], tandis que dans un accord de coentreprise (AEC), où l'État bénéficie de la plus grande participation, le gouvernement et le contractant de l'AEC constituent une société dont les deux parties détiennent des parts.[200] Outre les bénéfices en capitaux propres, le gouvernement dans une AEC a également droit à une part de la production brute.[201] Le gouvernement peut conclure un AC[202] ou un AEC[203] avec un ou plusieurs contractants. La part du gouvernement dans un AC ou un AEC est définie à l'article 81 de la loi :

La part de l'État dans les accords de coproduction et de coentreprise sera négociée entre le Gouvernement et le contractant en tenant compte : (a) de l'investissement en capital du projet ; (b) des risques encourus ; (c) de la contribution du projet à l'économie ; et (d) d'autres facteurs permettant un partage juste et équitable entre le Gouvernement et le contractant. Le Gouvernement aura également droit à des compensations pour ses autres contributions, convenues entre les parties, comprenant, entre autres, l'impôt sur le revenu du contractant, les droits d'accise, l'abattement spécial, la retenue à la source due par les actionnaires étrangers du contractant au titre des dividendes ou intérêts versés auxdits actionnaires étrangers, s'il s'agit d'un ressortissant étranger, ainsi que tous autres impôts, droits et taxes prévus par la législation en vigueur.

Français Tous les accords miniers accordent aux entrepreneurs respectifs le droit exclusif de mener des opérations minières et d'extraire toutes les ressources minérales trouvées dans la zone contractuelle.[204] Une « personne qualifiée » peut conclure n'importe lequel des accords miniers avec le gouvernement.[205] Une « personne qualifiée » est tout citoyen des Philippines ayant la capacité de contracter, ou une société, un partenariat, une association ou une coopérative organisée ou autorisée dans le but de s'engager dans l'exploitation minière, ayant la capacité technique et financière d'entreprendre le développement des ressources minérales et dûment enregistrée conformément à la loi dont au moins soixante pour cent (60%) du capital est détenu par des citoyens des Philippines xx x.[206]

Le quatrième mode implique des « accords d'assistance financière ou technique ». Un ZLEA est défini comme « un contrat impliquant une assistance financière ou technique pour l'exploration, le développement et l'utilisation à grande échelle des ressources naturelles ».[207] Toute personne qualifiée ayant la capacité technique et financière d'entreprendre l'exploration, le développement et l'utilisation à grande échelle des ressources naturelles aux Philippines peut conclure un tel accord directement avec le gouvernement par l'intermédiaire du DENR.[208] Aux fins de l'octroi d'un ZLEA, une société étrangère légalement constituée (toute société, partenariat, association ou coopérative dûment enregistrée conformément à la loi dont moins de 50% du capital est détenu par des citoyens philippins)[209] est considérée comme une « personne qualifiée ».[210]

Outre la différence de qualifications des entrepreneurs, la principale distinction entre les accords miniers et les ZLEA est la superficie maximale du contrat qu'une personne qualifiée peut détenir ou se voir octroyer.[211] La « grande échelle » au sens de la RA n° 7942 est déterminée par la taille de la superficie du contrat, par opposition au montant investi ($50 000 000,00 USD), qui était la norme au sens de l'EO 279.

Comme un accord de coopération ou un accord de coentreprise, une ZLEA est sujette à négociation.[212] Les contributions du gouvernement, sous forme de taxes, dans une ZLEA sont identiques à ses contributions dans les deux accords miniers, sauf que dans une ZLEA :

La collecte de la part du gouvernement dans le cadre d'un accord d'assistance financière ou technique commence après que le contractant de l'accord d'assistance financière ou technique a entièrement récupéré ses dépenses de pré-exploitation, d'exploration et de développement, y compris.[213]

III

Après avoir examiné l’historique de la disposition constitutionnelle et des lois adoptées en vertu de celle-ci, il convient maintenant d’examiner les questions de fond soulevées par la pétition.

L'efficacité du décret exécutif n° 279

Les requérants soutiennent que l’EO n° 279, la loi en vigueur au moment de la signature de la ZLEA WMC, n’est pas entrée en vigueur.

Le décret n° 279 a été promulgué par le président Aquino le 25 juillet 1987, deux jours avant l'ouverture du Congrès le 27 juillet 1987.[214] L'article 8 du décret stipule que celui-ci « entrera en vigueur immédiatement ». Cette disposition, selon les requérants, est contraire à l'article 1 du décret n° 200,[215] qui dispose : ARTICLE 1. Les lois entrent en vigueur quinze jours après leur publication au Journal officiel ou dans un journal à grand tirage aux Philippines, sauf disposition contraire.[216] [Souligné par nous.]

Sur cette base, les requérants soutiennent que l'EO n° 279 n'aurait pu entrer en vigueur que quinze jours après sa publication, date à laquelle le Congrès s'était déjà réuni et le pouvoir du Président de légiférer avait cessé.

Les défendeurs, quant à eux, rétorquent que la validité de l'arrêté n° 279 a été tranchée dans l'affaire Miners Association of the Philippines c. Factoran, supra. Ceci est évidemment inexact, car la question en litige dans l'affaire Miners Association n'était pas la validité de l'arrêté n° 279, mais celle des ordonnances n° 57 et 82 édictées en vertu de celui-ci.

Néanmoins, les arguments des requérants sont dénués de fondement.

Il convient de noter que rien dans le décret n° 200 n'empêche une loi d'entrer en vigueur à une date autre que – même antérieure – le délai de 15 jours suivant sa publication. Lorsqu'une loi prévoit sa propre date d'entrée en vigueur, cette date prévaut sur celle prescrite par le décret n° 200. C'est d'ailleurs l'essence même de l'expression « sauf disposition contraire » figurant à l'article 1 de ce décret. L'article 1 du décret n° 200 ne s'applique donc que lorsqu'une loi ne prévoit pas sa propre date d'entrée en vigueur.

Ce qui est obligatoire en vertu du décret EO n° 200, et ce qu'exige l'application régulière de la loi, comme l'a jugé la Cour dans l'affaire Tañada c. Tuvera[217], c'est la publication de la loi, car sans cet avis et cette publication, il n'y aurait aucun fondement à l'application de la maxime « ignorantia legis n[eminem] excusat ». Ce serait le comble de l'injustice que de punir ou d'imposer un fardeau à un citoyen pour la transgression d'une loi dont il n'a eu aucune connaissance, même implicite.

Bien que la clause d'effectivité du décret n° 279 n'exige pas sa publication, elle ne constitue pas un motif d'invalidation puisque la Constitution, étant « la loi fondamentale, primordiale et suprême de la nation », est réputée inscrite dans la loi.[218] Par conséquent, la clause de procédure régulière,[219] qui, selon Tañada, impose la publication des lois, est intégrée à l'article 8 du décret n° 279. De plus, l'article 1 du décret n° 200, qui prévoit la publication « soit au Journal officiel, soit dans un journal à diffusion générale aux Philippines », trouve une application supplétive. Il est important de noter que le décret n° 279 a effectivement été publié au Journal officiel[220] le 3 août 1987.

À la lecture de l'article 8 de l'EO n° 279, de l'article 1 de l'EO n° 200 et de l'affaire Tañada c. Tuvera, la Cour estime que l'EO n° 279 est entré en vigueur immédiatement après sa publication au Journal officiel le 3 août 1987.

Que cette effectivité ait eu lieu après la convocation du premier Congrès est sans importance. Au moment où la présidente Aquino a publié le décret n° 279 le 25 juillet 1987, elle exerçait encore valablement des pouvoirs législatifs en vertu de la Constitution provisoire.[221] L'article XVIII (Dispositions transitoires) de la Constitution de 1987 stipule explicitement : Sec. 6. Le président en exercice continuera d'exercer les pouvoirs législatifs jusqu'à la convocation du premier Congrès.

La convocation du premier Congrès a simplement empêché l’exercice des pouvoirs législatifs par la présidente Aquino ; elle n’a pas empêché l’efficacité des lois qu’elle avait précédemment promulguées.

Il ne fait donc aucun doute que l’EO n° 279 est une loi efficace et valablement promulguée.

La constitutionnalité de la ZLEA WMCP

Les requérants soutiennent que, conformément au texte de l'article XII, section 2, de la Constitution, les ZLEA devraient se limiter à une « assistance technique ou financière ». Ils observent toutefois que, contrairement au libellé de la Constitution, la ZLEA de WMCP autorise cette dernière, société minière entièrement détenue par des intérêts étrangers, à apporter à l'État plus qu'une simple assistance financière ou technique, puisqu'elle lui permet de gérer et d'exploiter tous les aspects de l'activité minière. [222]

Français La soumission des requérants est bien accueillie. C'est une règle cardinale dans l'interprétation des constitutions que l'instrument doit être interprété de manière à donner effet à l'intention du peuple qui l'a adopté.[223] Cette intention doit être recherchée dans la constitution elle-même, et le sens apparent des mots doit être considéré comme l'exprimant, sauf dans les cas où cette supposition conduirait à une absurdité, une ambiguïté ou une contradiction.[224] Ce que dit la Constitution selon le texte de la disposition, par conséquent, force l'acceptation et nie le pouvoir des tribunaux de la modifier, sur la base du postulat que les rédacteurs et le peuple veulent dire ce qu'ils disent.[225] En conséquence, suivant le texte littéral de la Constitution, l'aide accordée par les sociétés étrangères dans l'exploration, le développement et l'utilisation à grande échelle du pétrole, des minéraux et des huiles minérales devrait se limiter à une assistance « technique » ou « financière » uniquement.

WMCP soutient néanmoins que le mot « technique » dans le quatrième paragraphe de l'article 2 de l'EO n° 279 englobe un « large nombre de services possibles », peut-être « à base scientifique et/ou technologique ».[226] Il postule ainsi qu'il pourrait également bien inclure « le domaine de la gestion ou des opérations... à condition qu'une telle assistance nécessite des connaissances ou des compétences spécialisées et soit liée à l'exploration, au développement et à l'utilisation des ressources minérales ».[227]

La Cour n'est pas convaincue. Comme indiqué précédemment, l'expression « gestion ou autres formes d'assistance » figurant dans la Constitution de 1973 a été supprimée dans la Constitution de 1987, qui n'autorise que « l'assistance technique ou financière ». Casus omisus pro omisso habendus est. Une personne, un objet ou une chose omis d'une énumération doit être considéré comme ayant été intentionnellement omis.[228] Comme nous le démontrerons plus loin, la gestion ou l'exploitation d'activités minières par des entrepreneurs étrangers, caractéristique principale des contrats de services, était précisément le mal que les rédacteurs de la Constitution de 1987 cherchaient à éradiquer.

Les répondants insistent sur le fait que l'expression « accords d'assistance technique ou financière » n'est qu'une autre expression pour désigner les contrats de services. Ils soutiennent que les délibérations de la CONCOM indiquent que « bien que la terminologie “contrat de services” ait été évitée [par la Constitution], le concept qu'elle représente ne l'a pas été ». Ils ajoutent que « ce concept est incarné par l'expression “accords d'assistance financière ou technique” »[229]. Ils soulignent également que les membres de la CONCOM ont qualifié ces accords de « contrats de services ». Par exemple :

SR. TAN. Ai-je raison de penser que la seule différence entre ces contrats de services futurs et les contrats de services passés sous M. Marcos réside dans la loi générale à promulguer par le pouvoir législatif et la notification du Congrès par le Président ? C'est la seule différence, n'est-ce pas ?

M. VILLEGAS. C'est exact.

SR. TAN. Ce sont donc ces garanties ?

M. VILLEGAS. Oui. Il n'existait auparavant aucune loi régissant les contrats de service.

SR. TAN. Merci, Madame la Présidente.[230] [C'est nous qui soulignons.]

Le WMCP cite également les déclarations suivantes des commissaires Gascon, Garcia, Nolledo et Tadeo qui ont fait allusion aux contrats de service alors qu'ils expliquaient leurs votes respectifs lors de l'approbation du projet d'article :

M. GASCON. Monsieur le Président, je vote contre principalement pour deux raisons : premièrement, la disposition relative aux contrats de service. J’ai estimé que si nous devions constitutionnaliser une disposition relative aux contrats de service, cela devrait toujours se faire avec l’accord du Congrès et non en nous basant uniquement sur une loi générale promulguée par celui-ci. xx x.[231] [Souligné par nous.] xx x.

M. GARCIA. Merci. Je vote contre. xx x. Les contrats de service sont légitimés constitutionnellement par l'article 3, même lorsqu'il est prouvé qu'ils sont contraires aux intérêts de la nation, car ils offrent une échappatoire juridique à l'exploitation de nos ressources naturelles au profit d'intérêts étrangers. Ils constituent une grave négation du contrôle philippin sur l'utilisation et la disposition des ressources naturelles du pays, notamment celles qui ne sont pas renouvelables.[232] [Souligné par nous.] xxx

M. NOLLEDO. Bien que l'article sur l'économie et le patrimoine nationaux contienne des dispositions contestables, un examen minutieux de ces dispositions, faisant abstraction des préjugés et des personnalités, révélera que l'article contient un ensemble équilibré de dispositions. J'espère que le prochain Congrès mettra en œuvre ces dispositions en tenant compte du fait que les Philippins doivent avoir un contrôle réel sur notre économie et notre patrimoine, et que si les capitaux étrangers sont autorisés, ils doivent être subordonnés aux exigences impératives de l'intérêt national. xx x. Je crois également comprendre que les contrats de services impliquant des sociétés ou entités étrangères ne sont utilisés que lorsqu'aucune entreprise philippine ou sous contrôle philippin ne peut entreprendre l'exploration ou l'exploitation de nos ressources naturelles, et que la rémunération au titre de ces contrats ne peut et ne doit pas être égale à celle qui devrait être attribuée à la propriété du capital. En d'autres termes, le contrat de services ne doit pas servir à contourner la disposition fondamentale selon laquelle l'exploration et l'exploitation des ressources naturelles doivent véritablement bénéficier aux Philippins. Merci, et je vote oui.[233] [Souligné par nous.] xx x.

M. TADÉO. Vous avez maintenant la possibilité de commencer à faire des achats. Matapos surveille le Kalagayan des Philippines, le suliranin, parle de «l'impérialisme». Le nouveau système est le système capitaliste le plus monopoliste et le plus puissant de l'« impérialisme » qui s'appuie sur l'économie nationale et le patrimoine national. En parlant de « basé sur », à l'heure actuelle, le principe du libre-échange est de créer des produits de haute qualité et de créer des produits différents. Pangalawa, Naroroon par les droits à la parité, le contrat de service, l'équité 60-40 dans les ressources naturelles. Habang naghihirap the sambayanang Pilipino, ginagalugad naman nga dayuhan, the ating likas na yaman. Kailan a publié l'article sur l'économie nationale et le patrimoine en hindi pour expliquer l'économie de tous les jours. La solution à la question de l'interdiction est de faire le point sur le rapport sur l'industrialisation nationale. C'est ce nom donné à la page d'accueil de Silangan. Les propriétaires fonciers et les grands hommes d'affaires et les entrepreneurs s'attaquent au libre-échange, et ils s'efforcent d'aider Kanluran à s'engager. Kailan man hindi peut être le premier à Kanluran. Je vote non.[234] [C'est nous qui soulignons.]

La Cour n’est pas non plus convaincue.

Comme indiqué précédemment, l'expression « contrats de services » a été supprimée de l'article de la Constitution de 1987 sur l'économie nationale et le patrimoine. Si la CONCOM avait voulu conserver le concept de contrats de services en vertu de la Constitution de 1973, elle aurait pu simplement adopter l'ancienne terminologie (« contrats de services ») au lieu d'employer des termes nouveaux et inconnus (« accords… impliquant une assistance technique ou financière »). Une telle différence entre le libellé d'une disposition d'une constitution révisée et celui d'une disposition similaire de la constitution précédente est considérée comme le signe d'une différence d'objectif.[235] Si, comme le suggèrent les répondants, le concept d'accords « d'assistance technique ou financière » est identique à celui de « contrats de services », la CONCOM n'aurait pas pris la peine de changer le même chien. Maintenir la thèse des répondants réduirait la première à un simple euphémisme pour la seconde et viderait de son sens le changement de phraséologie.

Un examen des raisons qui ont motivé ce changement confirme que les accords d’assistance technique ou financière ne sont pas synonymes de contrats de services.

[L]a Cour, lorsqu'elle interprète une Constitution, doit garder à l'esprit l'objectif visé par son adoption et les éventuels maux que l'on cherche à prévenir ou à corriger. Une disposition douteuse sera examinée à la lumière de l'histoire de l'époque, ainsi que des conditions et des circonstances dans lesquelles la Constitution a été élaborée. Il s'agit de déterminer la raison qui a incité les rédacteurs de la Constitution à adopter cette disposition et l'objectif visé, afin d'interpréter l'ensemble de manière à ce que les termes soient conformes à cette raison et aptes à atteindre cet objectif.[236]

Comme le montre la question suivante du commissaire Quesada et la réponse du commissaire Villegas, les rédacteurs avaient l’intention de supprimer les contrats de service qui étaient utilisés pour contourner l’exigence de capitalisation (60%-40%) :

Mme QUESADA. La Constitution de 1973 utilisait l'expression « contrats de services ». Cet article 3 particulier prévoit-il une protection contre le contrôle éventuel d'intérêts étrangers si les Philippins concluent une coproduction avec eux ?

M. VILLEGAS. Oui. En fait, la suppression de l'expression « contrats de services » a été notre première tentative pour éviter certains abus du régime précédent, qui consistait à utiliser des contrats de services pour contourner l'accord 60-40. La mesure de sauvegarde a été introduite – et elle peut bien sûr être affinée – à l'article 3, lignes 25 à 30, où le Congrès devra approuver avec le Président tout accord conclu entre une société étrangère et le gouvernement, portant sur une assistance technique ou financière pour l'exploration, le développement et l'exploitation à grande échelle de ressources naturelles.[237] [Souligné par nous.]

Lors d'une discussion ultérieure, le commissaire Villegas a apaisé les craintes du commissaire Quesada concernant la participation d'intérêts étrangers aux ressources naturelles des Philippines, qui était censée être réservée aux Philippins.

Mme QUESADA. Un autre point à clarifier concerne la phrase « et l'utilisation des ressources naturelles sera sous le contrôle et la supervision complets de l'État ». Dans la Constitution de 1973, cette expression était limitée aux citoyens philippins ; elle a été supprimée et remplacée par « seront sous le contrôle et la supervision complets de l'État ». Le concept a-t-il été modifié pour que ces ressources soient réservées aux citoyens philippins ? Ou bien ces ressources seraient-elles uniquement sous le contrôle et la supervision complets de l'État ; autrement dit, les non-citoyens auraient accès à ces ressources naturelles ? Est-ce bien ce que vous comprenez ?

M. VILLEGAS. Non, Monsieur le Vice-Président. Si le Commissaire lit la phrase suivante, elle stipule : « Ces activités peuvent être menées directement par l’État, ou celui-ci peut conclure des accords de coproduction, de coentreprise ou de partage de production avec des citoyens philippins. » Nous limitons donc toujours ces activités aux seuls citoyens philippins.

Mme QUESADA. Pour en revenir à l'article 3, il est suggéré que : L'exploration, le développement et l'utilisation des ressources naturelles… peuvent être entrepris directement par l'État, ou celui-ci peut conclure des accords de coproduction, de coentreprise ou de partage de production avec… des sociétés ou associations dont au moins soixante pour cent des actions avec droit de vote ou de contrôle sont détenues par ces citoyens. Les lignes 25 à 30, en revanche, suggèrent que dans le cadre de l'exploration, du développement et de l'utilisation à grande échelle des ressources naturelles, le Président, avec l'accord du Congrès, peut conclure des accords avec des sociétés étrangères, même pour une assistance technique ou financière. Je me demande si cette partie de l'article 3 contredit la deuxième partie. Je soulève ce point par crainte que les investisseurs étrangers n'utilisent leurs énormes ressources en capital pour faciliter l'exploitation, l'exploration, le développement et la cession effective de nos ressources naturelles au détriment des investisseurs philippins. Je ne dis pas que nous ne devrions pas envisager d'emprunter de l'argent à l'étranger. Je veux dire que les intérêts étrangers ne devraient être autorisés à participer que dans la mesure où ils nous prêtent de l'argent et nous fournissent une assistance technique, avec l'autorisation gouvernementale appropriée. De cette façon, nous pouvons garantir la jouissance de nos ressources naturelles par notre propre population.

M. VILLEGAS. En réalité, la deuxième disposition concernant le Président n'autorise pas la participation des investisseurs étrangers. Il s'agit uniquement d'une assistance technique ou financière – ils ne possèdent rien –, mais selon des conditions fixées par la loi avec l'accord du Congrès. C'est donc très restrictif. Si le Commissaire s'en souvient, cela supprime la possibilité de contrats de service qui, comme nous l'avons indiqué hier, étaient des moyens utilisés dans le régime précédent pour contourner l'exigence de 60-40.[238] [Souligné par nous.]

L'actuel juge en chef, alors membre de la CONCOM, a également fait référence à cette limitation de portée en proposant un amendement à l'exigence 60-40 :

M. DAVIDE. Puis-je expliquer la proposition ?

M. MAAMBONG. — Sous réserve de la règle des trois minutes, Madame la Présidente.

M. DAVIDE. Cela ne prendra pas trois minutes. La Commission venait d'approuver le préambule. Dans ce préambule, nous avons clairement affirmé que le peuple philippin est souverain et que l'un des objectifs de la création ou de l'établissement d'un gouvernement est de conserver et de développer le patrimoine national. Cela implique que le patrimoine national, ou nos ressources naturelles, sont exclusivement réservés au peuple philippin. Aucun étranger ne doit être autorisé à profiter, à exploiter et à développer nos ressources naturelles. En réalité, ce principe découle du fait que nos ressources naturelles sont un don de Dieu au peuple philippin et que nous violerions cette bénédiction divine si nous autorisions des étrangers à exploiter nos ressources naturelles. J'ai voté en faveur de la proposition Jamir car il ne s'agit pas d'une véritable exploitation que nous avons accordée aux entreprises étrangères, mais simplement d'une assistance financière ou technique. Il ne leur appartient pas de profiter de nos ressources naturelles. Madame la Présidente, nos ressources naturelles s'épuisent ; notre population augmente à pas de géant. Dans cinquante ans, si nous laissons ces étrangers exploiter nos ressources naturelles, il n'y en aura plus pour les prochaines générations de Philippins. Cela pourrait durer longtemps si nous commençons dès maintenant. Depuis 1935, les étrangers ont pu, dans une certaine mesure, exploiter nos ressources naturelles, et nous sommes devenus victimes de la domination et du contrôle étrangers. Les étrangers souhaitent venir aux Philippines car ils souhaitent profiter des bienfaits de la nature, que Dieu a exclusivement réservés aux Philippins. C'est pourquoi j'en appelle à tous, pour le bien des générations futures, si nous devons prier dans le préambule « pour préserver et développer le patrimoine national pour le peuple philippin souverain et pour les générations futures », nous devons dès maintenant décider une fois pour toutes que nos ressources naturelles doivent être réservées aux seuls citoyens philippins. Merci.[239] [Souligné par nous.]

Français L'opinion d'un autre membre de la CONCOM est convaincante[240] et ne laisse aucun doute quant à l'intention des rédacteurs d'éliminer complètement les contrats de service. Il écrit : Le paragraphe 4 de l'article 2 spécifie les entreprises à grande échelle, à forte intensité de capital et à haute technologie pour lesquelles le Président peut conclure des contrats avec des sociétés étrangères, et énonce des conditions strictes qui devraient régir ces contrats. xx x. Cette disposition équilibre le besoin de capitaux et de technologies étrangers avec la nécessité de maintenir la souveraineté nationale. Elle reconnaît le fait que tant que les Philippins peuvent formuler leurs propres conditions sur leur propre territoire, il n'y a aucun danger de céder la souveraineté à des intérêts étrangers. Les contrats de service sont-ils autorisés par la nouvelle Constitution ? Non. En vertu de la nouvelle Constitution, les investisseurs étrangers (entièrement détenus par des étrangers) ne peuvent PAS participer aux entreprises philippines, sauf pour fournir : (1) une assistance technique aux entreprises de haute technologie ; et (2) une assistance financière aux grandes entreprises. L’objectif de cette disposition, ainsi que d’autres dispositions sur les investissements étrangers, est d’empêcher la pratique (courante dans le gouvernement Marcos) consistant à contourner l’équation 60/40 en utilisant le couvert de contrats de services.[241] [Soulignement ajouté.]

Français En outre, il semble que la Résolution proposée n° 496,[242] qui était le projet d'article sur l'économie nationale et le patrimoine, a adopté le concept d'« accords . . . impliquant une assistance technique ou financière » contenu dans le « Projet de loi constitutionnelle de l'UP de 1986 » (projet de loi de l'UP) qui a été pris en considération lors des délibérations de la CONCOM.[243] Le premier, ainsi que l'article XII, tel qu'adopté, utilisaient la même terminologie, comme le montre le tableau comparatif ci-dessous :

PROJET DE LOI SUR LA CONSTITUTION DE L'UP PROJET DE RÉSOLUTION N° 496 DE LA COMMISSION CONSTITUTIONNELLE ARTICLE XII DE LA CONSTITUTION DE 1987

Art. 1. Toutes les terres du domaine public, les eaux, les minéraux, le charbon, le pétrole et autres huiles minérales, toutes les ressources énergétiques potentielles, les ressources halieutiques, la flore et la faune, ainsi que les autres ressources naturelles des Philippines, appartiennent à l'État. À l'exception des terres agricoles, toutes les autres ressources naturelles sont inaliénables. L'exploration, le développement et l'exploitation des ressources naturelles sont sous le contrôle et la supervision complets de l'État. Ces activités peuvent être entreprises directement par l'État, ou il peut conclure des accords de coproduction, de coentreprise ou de partage de production avec des citoyens philippins ou des sociétés ou associations dont soixante pour cent des actions avec droit de vote ou de contrôle sont détenues par ces citoyens, pour une période n'excédant pas vingt-cinq ans, renouvelable pour une durée maximale de vingt-cinq ans et selon les modalités prévues par la loi. En ce qui concerne les droits d'eau pour l'irrigation, l'approvisionnement en eau, la pêche ou les usages industriels autres que le développement de l'énergie hydraulique, l'utilisation bénéficiaire peut constituer la mesure et la limite de la concession.

Art. 3. Toutes les terres du domaine public, les eaux, les minéraux, le charbon, le pétrole et autres huiles minérales, toutes les ressources énergétiques potentielles, les pêcheries, les forêts, la flore et la faune, ainsi que les autres ressources naturelles, appartiennent à l'État. À l'exception des terres agricoles, toutes les autres ressources naturelles sont inaliénables. L'exploration, le développement et l'exploitation des ressources naturelles sont sous le contrôle et la supervision complets de l'État. Ces activités peuvent être entreprises directement par l'État, ou il peut conclure des accords de coproduction, de coentreprise ou de partage de production avec des citoyens philippins ou des sociétés ou associations dont au moins soixante pour cent des actions avec droit de vote ou des intérêts majoritaires sont détenus par ces citoyens. Ces accords sont conclus pour une période de vingt-cinq ans, renouvelable pour une durée maximale de vingt-cinq ans, et selon les modalités prévues par la loi. Dans le cas de droits d'eau pour l'irrigation, l'approvisionnement en eau, la pêche ou des usages industriels autres que le développement de l'énergie hydraulique, l'utilisation bénéficiaire peut constituer la mesure et la limite de la concession.

Art. 2. Toutes les terres du domaine public, les eaux, les minéraux, le charbon, le pétrole et autres huiles minérales, toutes les ressources énergétiques potentielles, les pêcheries, les forêts ou le bois, la faune et la flore sauvages, ainsi que les autres ressources naturelles, appartiennent à l'État. À l'exception des terres agricoles, toutes les autres ressources naturelles sont inaliénables. L'exploration, le développement et l'exploitation des ressources naturelles sont sous le contrôle et la supervision complets de l'État. L'État peut entreprendre directement ces activités ou conclure des accords de coproduction, de coentreprise ou de partage de production avec des citoyens philippins, ou des sociétés ou associations dont au moins soixante pour cent du capital est détenu par ces citoyens. Ces accords peuvent être d'une durée maximale de vingt-cinq ans, renouvelable pour une durée maximale de vingt-cinq ans, et selon les modalités prévues par la loi. Dans le cas de droits d'eau pour l'irrigation, l'eau, l'approvisionnement, la pêche ou des usages industriels autres que le développement de l'énergie hydraulique, l'utilisation bénéficiaire peut constituer la mesure et la limite de la concession.

L'Assemblée nationale peut, par loi, autoriser l'exploitation à petite échelle des ressources naturelles par les citoyens philippins. Le Congrès peut, par loi, autoriser l'exploitation à petite échelle des ressources naturelles par les citoyens philippins, ainsi que la pisciculture coopérative dans les rivières, les lacs, les baies et les lagons.

L'Assemblée nationale peut, par un vote à la majorité des deux tiers de ses membres, fixer par une loi spéciale les conditions dans lesquelles une société étrangère peut conclure avec le gouvernement des accords portant sur une assistance technique ou financière pour l'exploration, le développement ou l'exploitation à grande échelle de ressources naturelles. [Souligné par nous.]

Le Président, avec l'accord du Congrès, fixe, par une loi spéciale, les conditions dans lesquelles une société étrangère peut conclure avec le gouvernement des accords portant sur une assistance technique ou financière pour l'exploration, le développement et l'exploitation à grande échelle des ressources naturelles. [Souligné par nous.]

Le Président peut conclure avec des sociétés étrangères des accords d'assistance technique ou financière pour l'exploration, le développement et l'exploitation à grande échelle de minéraux, de pétrole et d'autres huiles minérales, selon les modalités générales prévues par la loi, en fonction de leur contribution réelle à la croissance économique et au bien-être général du pays. Dans ces accords, l'État favorise le développement et l'utilisation des ressources scientifiques et techniques locales. [Souligné par nous.]

Le Président notifiera au Congrès tout contrat conclu conformément à la présente disposition, dans les trente jours à compter de son exécution.

Les réflexions des promoteurs du projet de loi de l’UP sont donc instructives pour interpréter l’expression « assistance technique ou financière ».

Dans son document de position intitulé « Contrats de services : du vieux vin dans de nouvelles bouteilles ? », le professeur Pacifico A. Agabin, membre du groupe de travail ayant préparé le projet de loi de l'Uttar Pradesh, a critiqué les contrats de services car ils « confient la gestion et le contrôle exclusifs de l'entreprise au prestataire de services, ce qui rappelle l'ancien régime de concession. Ainsi, malgré la disposition constitutionnelle stipulant que les ressources naturelles appartiennent à l'État et ne peuvent être aliénées, le système des contrats de services rend caduques les dispositions constitutionnelles citées. »[244] Il précise :

En examinant le modèle philippin, nous pouvons discerner les vestiges suivants du régime de concession, ainsi :

1. Appel d'offres pour une zone sélectionnée, ou location du choix de la zone à la partie intéressée, puis négociation des termes et conditions du contrat ; (art. 5, PD 87)

2. La gestion de l'entreprise est confiée à l'entrepreneur, y compris l'exploitation du champ si du pétrole est découvert ; (art. 8, PD 87)

3. Contrôle de la production et d’autres questions telles que l’expansion et le développement ; (art. 8)

4. La responsabilité des opérations en aval – commercialisation, distribution et transformation – peut incomber à l’entrepreneur (art. 8) ;

5. La propriété de l’équipement, des machines, des immobilisations et des autres biens reste celle de l’entrepreneur (art. 12, PD 87) ;

6. Rapatriement du capital et rétention des bénéfices à l'étranger garantis à l'entrepreneur (art. 13, PD 87) ; et

7. Bien que le titre de propriété du pétrole découvert puisse être nominalement au nom du gouvernement, l’entrepreneur a un contrôle presque illimité sur sa disposition et sa vente, et même les besoins intérieurs du pays sont relégués au prorata (art. 8).

En bref, notre version du contrat de service n'est qu'une réédition de l'ancien régime de concession xx x. Certains ont sorti un vieux lapin du chapeau d'un magicien et nous l'ont imposé comme un animal nouveau et différent.

Le contrat de service tel que nous le connaissons ici est contraire au principe de souveraineté sur nos ressources naturelles, réaffirmé dans l'article même de la Constitution de 1973 qui contient les dispositions relatives aux contrats de service. Si le prestataire de services est une société étrangère, le contrat serait également contraire à la disposition constitutionnelle relative à la nationalisation ou à la filipinisation de l'exploitation de nos ressources naturelles.[245] [Souligné par nous. Souligné dans l'original.]

Français Le professeur Merlin M. Magallona, également membre du groupe de travail, s'est montré plus sévère dans ses reproches au système : xxx La phraséologie nationaliste de la [Constitution] de 1935 a été conservée par la Charte [de 1973], mais l'essence du nationalisme a été réduite à une rhétorique creuse. La Charte de 1973 prévoyait toujours que l'exploitation ou le développement des ressources naturelles du pays soit limité aux citoyens philippins ou aux sociétés détenues ou contrôlées par eux. Cependant, la Constitution de la loi martiale leur permettait, une fois ces ressources à leur nom, de conclure des contrats de service avec des investisseurs étrangers pour une assistance financière, technique, de gestion ou autre. Puisque les investisseurs étrangers disposent des ressources en capital, l'exploitation et le développement réels, ainsi que la disposition effective, des ressources naturelles du pays, seraient sous leur direction et leur contrôle, reléguant les investisseurs philippins au rôle de partenaires de second ordre dans les coentreprises.

Par l'intermédiaire du contrat de service, la Constitution de 1973 a légitimé au plus haut niveau de la politique de l'État ce qui était interdit par la Constitution de 1973, à savoir : l'exploitation des ressources naturelles du pays par des ressortissants étrangers. L'impact considérable de ce changement constitutionnel est d'autant plus prononcé que la partie active d'un contrat de service peut être une société détenue à 100 % par des intérêts étrangers. Dans ce cas, l'exigence de citoyenneté est totalement écartée, permettant aux sociétés étrangères d'obtenir la possession, le contrôle et la jouissance effectives des ressources naturelles du pays.[246] [Souligné par nous.]

En conséquence, le professeur Agabin recommande que : reconnaissant le contrat de service pour ce qu’il est, nous devons le supprimer de la Constitution et réaffirmer la propriété de nos ressources naturelles. C’est la seule façon d’exercer un contrôle effectif sur nos ressources naturelles.

Cela ne signifie pas que les ressources naturelles du pays soient totalement isolées des investissements étrangers. D'autres formes de contrat, moins préjudiciables à notre souveraineté et à notre contrôle sur les ressources naturelles – comme les accords d'assistance technique, les accords d'assistance financière, les accords de coproduction, les coentreprises et le partage de la production – pourraient néanmoins être utilisées et adoptées sans violer les dispositions constitutionnelles. Autrement dit, nous pouvons adopter des formes de contrat qui reconnaissent et affirment notre souveraineté et notre propriété sur les ressources naturelles, et où l'entité étrangère n'est qu'un simple contractant et non le bénéficiaire effectif de nos ressources économiques.[247] [Souligné par nous.]

Un autre membre du groupe de travail, le professeur Eduardo Labitag, a proposé que : 2. Les contrats de service, tels que pratiqués par la Constitution de 1973, soient déconseillés ; le gouvernement pourrait être autorisé, sous réserve d’une autorisation par une loi spéciale votée à une majorité extraordinaire, à fournir une assistance technique ou financière. Cette proposition se justifie par le fait que, tel que libellé actuellement dans la Constitution de 1973, un contrat de service confère au prestataire de services le contrôle total de la zone contractuelle, lui permettant d’exploiter, de gérer et de disposer des produits ou de la production. Il s’agissait d’un subterfuge pour contourner l’exigence de nationalité prévue par la Constitution.[248] [Souligné par nous.]

Français Dans les annotations sur l'article proposé sur l'économie nationale et le patrimoine, le projet de loi de l'Uttar Pradesh résumait ainsi la justification de celui-ci : 5. Le dernier paragraphe est une modification de la disposition relative au contrat de service figurant à la section 9 de l'article XIV de la Constitution de 1973 telle qu'amendée. Cette disposition de 1973 a brisé le cadre du nationalisme dans notre loi fondamentale (voir Magallona, « Nationalism and its Subversion in the Constitution »). Par le contrat de service, la Constitution de 1973 avait légitimé ce qui était interdit par la constitution de 1935 : l'exploitation des ressources naturelles du pays par des ressortissants étrangers. Par le contrat de service, les actes interdits par la loi anti-fictive ont été reconnus comme des arrangements légitimes. Les contrats de service confèrent la gestion et le contrôle exclusifs de l'entreprise au prestataire, un peu comme dans l'ancien régime de concession où le concessionnaire exerçait un contrôle total sur les ressources naturelles du pays, bénéficiant de droits exclusifs et pléniers d'exploitation d'une ressource particulière et, de fait, de l'assurance de la propriété de cette ressource au point d'extraction (voir Agabin, « Service Contracts: Old Wine in New Bottles »). Les contrats de service sont donc contraires au principe de souveraineté sur nos ressources naturelles, ainsi qu'à la disposition constitutionnelle relative à la nationalisation ou à la filipinisation de l'exploitation de nos ressources naturelles.

En vertu de la disposition proposée, seuls des accords d'assistance technique ou financière peuvent être conclus, et uniquement pour des activités de grande envergure. Ces contrats reconnaissent et affirment notre souveraineté et notre propriété sur les ressources naturelles, l'entité étrangère n'étant qu'un simple contractant et non un bénéficiaire effectif de nos ressources économiques. La proposition reconnaît la nécessité de capitaux et de technologies pour exploiter nos ressources naturelles sans sacrifier notre souveraineté et notre contrôle sur celles-ci, grâce à une loi spéciale exigeant le vote des deux tiers de tous les membres du Parlement. Cela garantira que ces accords seront débattus de manière exhaustive et approfondie à l'Assemblée nationale afin d'éviter tout préjudice à la nation.[249] [Souligné par nous.]

Les promoteurs du projet de loi de l'Uttar Pradesh considéraient les contrats de services prévus par la Constitution de 1973 comme des octrois de propriété effective des ressources naturelles du pays à des sociétés étrangères. Si, en théorie, l'État est propriétaire de ces ressources naturelles – et les citoyens philippins, leurs bénéficiaires –, les contrats de services conféraient en réalité aux étrangers le droit de les exploiter, de les explorer, de les développer, de les exploiter et de les utiliser. Ce sont les étrangers, et non les Philippins, qui sont devenus les bénéficiaires des ressources naturelles philippines. Cet arrangement est clairement incompatible avec l'idéal constitutionnel de nationalisation des ressources naturelles, avec la doctrine régalienne et, plus largement, avec la souveraineté philippine.

Les promoteurs reconnaissaient néanmoins la nécessité de capitaux et de savoir-faire technique pour l'exploitation, le développement et l'utilisation à grande échelle des ressources naturelles – le deuxième paragraphe du projet de loi étant lui-même un aveu de cette rareté. Ils recommandaient donc un compromis visant à concilier les dispositions nationalistes remontant à la Constitution de 1935, qui réservait l'accès exclusif aux ressources naturelles aux Philippins, et la Constitution plus libérale de 1973, qui autorisait les étrangers à participer à l'exploitation de ces ressources par le biais de contrats de service. Un tel compromis appelait à l'adoption d'un nouveau système d'exploration, de développement et d'utilisation des ressources naturelles, sous la forme d'accords techniques ou financiers, qui sont nécessairement des concepts distincts des contrats de service.

Le remplacement des « contrats de service » par des « accords… impliquant une assistance technique ou financière », ainsi que la suppression de l'expression « gestion ou autres formes d'assistance », prennent une importance accrue si l'on considère que le projet de loi de l'Uttar Pradesh proposait d'autres modifications tout aussi cruciales, qui ont été évidemment prises en compte par la CONCOM. Il s'agit notamment de l'abrogation du système de concession et de l'adoption de nouvelles « options » pour l'État en matière d'exploration, de développement et d'exploitation des ressources naturelles. Les promoteurs ont estimé que ces modifications étaient plus cohérentes avec la propriété de l'État et son « contrôle et supervision complets » (expression également employée par les rédacteurs) sur ces ressources. Le projet expliquait :

3. Conformément à la propriété étatique des ressources naturelles, l'État devrait jouer un rôle plus actif dans l'exploration, le développement et l'utilisation de ces ressources que dans la pratique actuelle qui consiste à octroyer des licences, des concessions ou des baux ; d'où la disposition selon laquelle ces activités doivent être placées sous le contrôle et la supervision complets de l'État. Il existe trois principaux mécanismes par lesquels l'État pourrait entreprendre ces activités : premièrement, directement par lui-même ; deuxièmement, en vertu d'accords de coproduction, de coentreprise ou de partage de production avec des citoyens philippins ou des sociétés ou associations dont soixante pour cent (60%) des actions avec droit de vote ou des intérêts majoritaires sont détenus par ces citoyens ; ou troisièmement, avec une société étrangère, dans les cas d'exploration, de développement ou d'utilisation à grande échelle de ressources naturelles, par le biais d'accords impliquant uniquement une assistance technique ou financière. xx x.

Actuellement, dans le cadre des systèmes de concession ou de bail, l'État ne bénéficie de ces avantages que par le biais des redevances, des charges, des taxes ad valorem et de l'impôt sur le revenu des exploitants de nos ressources naturelles. Ces avantages sont bien minimes comparés aux énormes profits engrangés par ces licenciés, concessionnaires et cessionnaires. De plus, certains d'entre eux négligent la conservation des ressources naturelles et ne protègent pas l'environnement de la dégradation. Le rôle proposé de l'État lui permettra d'obtenir une plus grande part des profits ; il pourra également gérer activement ses ressources naturelles et s'engager dans des programmes de développement qui leur seront bénéfiques.

4. Outre les trois principaux programmes d'exploration, de développement et d'utilisation de nos ressources naturelles, l'État peut, par la loi, autoriser les citoyens philippins à explorer, développer et utiliser les ressources naturelles à petite échelle. Ceci est une reconnaissance de la situation critique des pêcheurs marginaux, des habitants des forêts, des orpailleurs et d'autres personnes dans une situation similaire qui exploitent nos ressources naturelles pour leur subsistance quotidienne et leur survie.[250]

Le professeur Agabin, en particulier, après s'être donné la peine d'illustrer les similitudes entre les deux systèmes, a conclu que le régime des contrats de service n'était qu'une « réédition » du système de concession. « Du vieux vin dans des bouteilles neuves », selon ses propres termes. Le rejet du régime des contrats de service est donc en phase avec l'abolition du système de concession.

À la lumière des délibérations du CONCOM, du texte de la Constitution et de l’adoption d’autres modifications proposées, il ne fait aucun doute que les rédacteurs ont pris en compte et partagé l’intention des promoteurs de la loi UP en employant l’expression « accords… impliquant une assistance technique ou financière ».

Bien que certains commissaires aient pu mentionner l'expression « contrats de services » lors des délibérations de la CONCOM, ils ne faisaient peut-être pas nécessairement référence au concept de contrats de services au sens de la Constitution de 1973. Comme indiqué précédemment, le terme « contrats de services » revêt des significations différentes selon les personnes.[251] Les commissaires ont peut-être utilisé ce terme de manière vague, et non dans son sens technique et juridique, pour désigner, en général, les accords relatifs aux ressources naturelles conclus par le gouvernement avec des sociétés étrangères. Ces déclarations vagues ne se traduisent pas nécessairement par l'adoption de la disposition de la Constitution de 1973 autorisant les contrats de services.

Français Il est vrai que, comme le montrent les parties citées précédemment des procédures de la CONCOM, en réponse à la question de M. Tan, le commissaire Villegas a commenté que, hormis la notification au Congrès, la seule différence entre les « contrats de service » « futurs » et « passés » est l'exigence d'une loi générale car il n'existait pas de lois autorisant auparavant les mêmes.[252] Cependant, une telle remarque est largement compensée par sa déclaration plus catégorique dans son échange avec le commissaire Quesada selon laquelle le projet d'article « ne permet pas aux investisseurs étrangers de participer » aux ressources naturelles du pays – ce qui était exactement ce que faisaient les contrats de service – sauf pour fournir une « assistance technique ou financière ».[253]

Dans le cas des autres commissaires, le commissaire Nolledo lui-même a précisé dans son travail que la charte actuelle interdit les contrats de service.[254] Le commissaire Gascon n'était pas totalement opposé à la participation étrangère, mais était favorable à des restrictions plus strictes sous la forme d'un accord majoritaire au Congrès.[255] D'un autre côté, les commissaires Garcia et Tadeo ont peut-être viré à l'extrême du spectre et leurs objections peuvent être interprétées comme des votes contre toute participation étrangère dans nos ressources naturelles.

La WMCP cite l'avis n° 75, art. 1987[256] et l'avis n° 175, art. 1990[257] du secrétaire à la Justice, qui estiment qu'un accord d'assistance financière ou technique « n'est pas conceptuellement différent » du contrat de service autorisé par la Constitution de 1973. La Cour n'est toutefois pas liée par cette interprétation. Lorsqu'un organisme administratif ou exécutif rend un avis ou publie une déclaration de politique, il se contente d'interpréter une loi préexistante ; et l'interprétation administrative de la loi est au mieux consultative, car ce sont les tribunaux qui déterminent en dernier ressort le sens de la loi[258].

Quoi qu'il en soit, la disposition constitutionnelle autorisant le Président à conclure des ZLEA avec des sociétés étrangères constitue une exception à la règle selon laquelle la participation aux ressources naturelles du pays est réservée exclusivement aux Philippins. Par conséquent, cette disposition doit être interprétée strictement à l'encontre de leur jouissance par les non-Philippins. Comme l'a souligné le commissaire Villegas, cette disposition est « très restrictive »[259]. Le commissaire Nolledo a également fait remarquer que « la conclusion de contrats de services constitue une exception à la règle relative à la protection des ressources naturelles dans l'intérêt de la nation et, par conséquent, s'agissant d'une exception, elle devrait être soumise, autant que possible, à des règles strictes »[260]. En effet, les exceptions doivent être interprétées de manière stricte mais raisonnable ; elles ne s'étendent que dans la mesure où leur libellé le justifie, et tous les doutes doivent être résolus en faveur de la disposition générale plutôt que de l'exception[261].

Compte tenu de ce qui précède, la Cour conclut que la loi RA n° 7942 est invalide dans la mesure où elle autorise les contrats de service. Bien que la loi emploie l'expression « accords financiers et techniques » conformément à la Constitution de 1987, elle traite en réalité ces accords comme des contrats de service qui confèrent la propriété effective à des entrepreneurs étrangers, contrairement à la loi fondamentale.

L'article 33, qui se trouve au chapitre VI (Accord d'assistance financière ou technique) de la loi RA n° 7942, stipule : SEC. 33. Admissibilité. — Toute personne qualifiée disposant des capacités techniques et financières nécessaires pour entreprendre des travaux d'exploration, de développement et d'exploitation à grande échelle de ressources minérales aux Philippines peut conclure un accord d'assistance financière ou technique directement avec le gouvernement par l'intermédiaire du ministère. [Souligné par nous.]

« Exploration », telle que définie par la RA n° 7942, signifie la recherche ou la prospection de ressources minérales par des levés géologiques, géochimiques ou géophysiques, la télédétection, le sondage, le creusement de tranchées, le forage, le fonçage de puits, le creusement de tunnels ou tout autre moyen dans le but de déterminer l'existence, l'étendue, la quantité et la qualité de celles-ci et la faisabilité de leur exploitation à des fins lucratives.[262]

Une société étrangère légalement constituée peut se voir accorder un permis d'exploration,[263] qui lui confère le droit de mener des activités d'exploration pour tous les minéraux dans des zones spécifiées,[264] c'est-à-dire d'y pénétrer, de les occuper et de les explorer.[265] Finalement, la société étrangère, en tant que titulaire de ce permis, peut demander un accord d'assistance financière et technique.[266]

Le « développement » désigne les travaux entrepris pour explorer et préparer un gisement de minerai ou un gisement minéral en vue de son exploitation, y compris la construction des infrastructures nécessaires et des installations connexes.[267]

« Utilisation » « signifie l’extraction ou l’aliénation des minéraux. »[268] Une stipulation selon laquelle le promoteur doit aliéner les minéraux et les sous-produits produits au prix le plus élevé et aux conditions les plus avantageuses prévues par les règles et règlements de mise en œuvre doit être incorporée dans chaque ZLEA.[269]

Une société détenue ou contrôlée par des étrangers peut également se voir accorder un permis de traitement des minéraux.[270] Le « traitement des minéraux » est le broyage, l’enrichissement ou la valorisation des minerais, des minéraux et des roches ou par des moyens similaires pour les convertir en produits commercialisables.[271]

Un entrepreneur de la ZLEA garantit que les opérations minières seront menées conformément aux dispositions de la RA n° 7942 et de ses règles d'application[272] et aux programmes de travail et aux dépenses et engagements minimaux.[273] Et il s'oblige à fournir au gouvernement des registres géologiques, comptables et autres données pertinentes pour son exploitation minière.[274]

« L’exploitation minière », telle que définie par la loi, désigne les activités minières impliquant l’exploration, la faisabilité, le développement, l’utilisation et le traitement.[275]

L’hypothèse sous-jacente à toutes ces dispositions est que l’entrepreneur étranger gère les ressources minérales, tout comme l’entrepreneur étranger dans un contrat de service.

De plus, le chapitre XII de la loi accorde aux entrepreneurs étrangers signataires d'accords de libre-échange (ALEA) les mêmes droits miniers auxiliaires que ceux qu'il accorde aux entrepreneurs signataires d'accords miniers (MPSA, CA et JV).[276] Entre parenthèses, les articles 72 à 75 utilisent le terme « entrepreneur », sans faire de distinction entre les entrepreneurs signataires d'un ALEA et ceux signataires d'accords miniers. Il en va de même pour les « titulaires de droits miniers » à l'article 76. Un entrepreneur étranger peut même convertir son ALEA en accord minier si la viabilité économique de la zone contractuelle s'avère insuffisante pour justifier des opérations minières à grande échelle,[277] à condition qu'il réduise sa participation dans la société, la société de personnes, l'association ou la coopérative à quarante pour cent (40%).[278]

Enfin, en vertu de la Loi, un contractant de la ZLEA garantit qu’il « possède ou a accès à toute l’expertise financière, managériale et technique… »[279] Cela suggère qu’un contractant de la ZLEA est tenu de fournir une certaine assistance en matière de gestion – une forme d’assistance qui a été éliminée et, par conséquent, proscrite par la présente Charte.

En permettant aux entrepreneurs étrangers de gérer ou d'exploiter tous les aspects de l'exploitation minière, les dispositions susmentionnées de la loi RA n° 7942 ont en effet transféré la propriété effective des ressources minérales du pays à ces entrepreneurs, ne laissant à l'État qu'un simple titre de propriété sur celles-ci.

En outre, les mêmes dispositions, que ce soit intentionnellement ou par inadvertance, permettent de contourner l’exigence de capitalisation 60%-40% ordonnée par la Constitution pour les sociétés ou associations engagées dans l’exploitation, le développement et l’utilisation des ressources naturelles des Philippines.

En résumé, la Cour estime que les dispositions suivantes de la loi RA n° 7942 violent l’article XII, section 2, de la Constitution :

(1) La disposition de l’article 3 (aq), qui définit la « personne qualifiée », à savoir : À condition qu’une société étrangère légalement organisée soit considérée comme une personne qualifiée aux fins de l’octroi d’un permis d’exploration, d’un accord d’assistance financière ou technique ou d’un permis de traitement de minéraux.

(2) L'article 23,[280] qui précise les droits et obligations d'un titulaire de permis d'exploration, dans la mesure où ledit article s'applique à un accord d'assistance financière ou technique,

(3) L’article 33, qui prescrit l’admissibilité d’un entrepreneur à un accord d’assistance financière ou technique;

(4) L’article 35,[281] qui énumère les modalités et conditions de chaque accord d’assistance financière ou technique;

(5) L’article 39,[282] qui permet à l’entrepreneur d’un accord d’assistance financière et technique de le convertir en un accord de partage de la production minérale ;

(6) L’article 56,[283] qui autorise la délivrance d’un permis de traitement de minéraux à un entrepreneur dans le cadre d’un accord d’assistance financière et technique ;

Les dispositions suivantes de la même loi sont également nulles car elles dépendent des dispositions précédentes et ne peuvent être autonomes :

(1) L’article 3 (g),[284] qui définit le terme « entrepreneur », dans la mesure où il s’applique à un accord d’assistance financière ou technique.

Article 34,[285] qui prescrit la superficie maximale du contrat dans les accords d’assistance financière ou technique ;

Article 36,[286] qui autorise les négociations en vue de la conclusion d’accords d’assistance financière ou technique ;

Article 37,[287] qui prescrit la procédure de dépôt et d’évaluation des propositions d’accord d’assistance financière ou technique ;

Article 38,[288] qui limite la durée des accords d’assistance financière ou technique ;

Article 40,[289] qui autorise la cession ou le transfert d’accords d’assistance financière ou technique ;

L’article 41,[290] qui permet le retrait de l’entrepreneur dans une ZLEA;

Les deuxième et troisième paragraphes de l'article 81,[291] qui prévoient la part du gouvernement dans un accord d'assistance financière et technique ; et

L’article 90,[292] qui prévoit des incitations pour les entrepreneurs dans les ZLEA dans la mesure où il s’applique auxdits entrepreneurs ;

Lorsque les parties de la loi sont si mutuellement dépendantes et liées, en tant que conditions, considérations, incitations ou compensations les unes pour les autres, qu'elles justifient la croyance que le législateur les a conçues comme un tout, et que si tout ne pouvait pas être mis en œuvre, le législateur n'adopterait pas le reste indépendamment, alors, si certaines parties sont inconstitutionnelles, toutes les dispositions qui sont ainsi dépendantes, conditionnelles ou liées, doivent tomber avec elles.[293]

Il ne fait aucun doute que le WMCP FTAA lui-même est un contrat de service.

Français L'article 1.3 de la ZLEA de WMCP accorde à WMCP « le droit exclusif d'explorer, d'exploiter, d'utiliser, de traiter et d'éliminer tous les produits minéraux et sous-produits qui peuvent être produits dans la zone contractuelle. »[294] La ZLEA confère également à WMCP les droits suivants : (b) extraire et emporter tout échantillon minéral de la zone contractuelle afin d'y effectuer des tests et des études ; (c) déterminer les procédés d'extraction et de traitement à utiliser pendant la période de développement/d'exploitation et les installations du projet à construire pendant la période de développement et de construction ; (d) avoir le droit de possession de la zone contractuelle, avec plein droit d'entrée et de sortie et le droit de l'occuper, sous réserve des dispositions du décret présidentiel n° 512 (le cas échéant) et ne pas être empêché d'entrer dans les terres privées par les propriétaires de surface et/ou les occupants de celles-ci lors de la prospection, de l'exploration et de l'exploitation des minéraux qui s'y trouvent ; xxx (f) construire des routes, des installations minières, de drainage, de production et de transmission d'électricité et tous autres types d'ouvrages sur la zone contractuelle ; (g) ériger, installer ou placer tout type d'améliorations, de fournitures, de machines et d'autres équipements liés aux opérations minières et utiliser, vendre ou autrement céder, modifier, enlever ou diminuer toute partie de ceux-ci ; (h) jouir, sous réserve des lois, règles et règlements pertinents et des droits des tiers, des droits de servitude et de l'utilisation du bois, du sable, de l'argile, de la pierre, de l'eau et d'autres ressources naturelles dans la zone contractuelle sans frais aux fins des opérations minières ; xxx

(l) avoir le droit d'hypothéquer, de grever ou de grever tout ou partie de ses intérêts et obligations en vertu du présent Accord, l'usine, l'équipement et l'infrastructure ainsi que les minéraux produits à partir des opérations minières; xx x. [295]

Tous les matériaux, équipements, installations et autres installations érigés ou placés sur la zone contractuelle restent la propriété de WMCP, qui a le droit de traiter et de retirer ces articles dans les douze mois suivant la fin de la ZLEA.[296]

Conformément à l'article 1.2 de la ZLEA, WMCP doit fournir « tout le financement, la technologie, la gestion et le personnel nécessaires aux opérations minières ». La société minière s'engage à « réaliser toutes les opérations minières… en fournissant tous les services, la technologie et le financement nécessaires à cet effet »[297] et à « fournir tous les matériaux, la main-d'œuvre, l'équipement et les autres installations nécessaires à la conduite de toutes les opérations minières ».[298] WMCP peut agrandir, améliorer et remplacer les installations minières et peut ajouter les nouvelles installations qu'elle juge nécessaires aux opérations minières.[299]

Ces stipulations contractuelles, prises ensemble, confèrent à WMCP la propriété effective de ressources naturelles appartenant légitimement à l'État et destinées au bénéfice de ses citoyens. Ces stipulations sont contraires à la Constitution de 1987. Ce sont précisément les vices que la loi fondamentale cherche à éviter, les maux qu'elle vise à réprimer. Par conséquent, le contrat dont elles découlent doit être annulé.

Pour contester l'annulation de la ZLEA, WMCP invoque l'Accord sur la promotion et la protection des investissements entre les gouvernements philippin et australien, signé à Manille le 25 janvier 1995 et entré en vigueur le 8 décembre 1995. xx x. L'article 2 (1) dudit traité stipule qu'il s'applique aux investissements, quel que soit leur mode de réalisation. Par conséquent, le fait que la ZLEA [de WMCP] ait été conclue avant l'entrée en vigueur du traité n'empêche pas le gouvernement philippin de protéger les investissements [de WMCP] dans [cette] ZLEA. De même, l'article 3 (1) du traité dispose que « Chaque Partie encourage et promeut les investissements dans sa zone par les investisseurs de l'autre Partie et [admet] ces investissements conformément à sa Constitution, ses lois, ses règlements et ses politiques d'investissement » et l'article 3 (2) stipule que « Chaque Partie veille à ce que les investissements bénéficient d'un traitement juste et équitable ». Cette dernière stipulation indique qu'elle visait à imposer à une Partie l'obligation d'accorder un traitement juste et équitable aux investissements de l'autre Partie, et que le manquement à cet égard, en vertu de la législation de la Partie, peut constituer une violation du traité. En termes simples, les Philippines ne pouvaient, en vertu dudit traité, invoquer les insuffisances de leur propre législation pour priver un investisseur australien (comme [WMCP]) d'un traitement juste et équitable en invalidant la ZLEA de [WMCP] sans annuler également les contrats de services conclus avant l'entrée en vigueur de la RA 7942, tels que ceux mentionnés dans le PD 87 ou l'EO 279.

Cela prend toute son importance lorsque l'on sait que la ZLEA [du WMCP] a été signée non pas par un simple citoyen philippin, mais par le gouvernement philippin lui-même, par l'intermédiaire de son président, lequel, en concluant ce traité, est censé connaître la législation philippine en vigueur sur les contrats de services relatifs à l'exploration, à l'exploitation et à l'exploitation des ressources naturelles. La signature de la ZLEA par le gouvernement philippin garantit au gouvernement australien que celle-ci est conforme à la législation philippine en vigueur.[300] [Souligné et italique par des répondants privés.]

L'invalidation de la ZLEA en question constituerait, selon certains, une violation dudit traité, ce qui équivaudrait à une violation de l'article II, section 3, de la Constitution, qui adopte les principes généralement reconnus du droit international comme partie intégrante du droit national. L'un de ces principes généralement reconnus est le principe pacta sunt servanda, qui exige l'exécution de bonne foi des obligations découlant du traité.

Même en supposant, pour les besoins de l'argumentation, que WMCP ait raison dans son interprétation du traité et dans son affirmation selon laquelle « les Philippines ne pourraient pas… priver un investisseur australien (comme [WMCP]) d'un traitement juste et équitable en invalidant la ZLEA [de WMCP] sans également annuler les contrats de services conclus avant la promulgation de la RA 7942… », l'annulation de la ZLEA ne constituerait pas une violation du traité invoqué. Car cette décision invalidant la ZLEA en question fait partie du système juridique des Philippines.[301] La clause d'égalité de protection[302] garantit qu'une telle décision s'appliquera à tous les contrats appartenant à la même catégorie, confirmant ainsi plutôt qu'en violant la stipulation de « traitement juste et équitable » dudit traité.

Un autre point mérite d'être clarifié. Les requérants soutiennent que, conformément aux dispositions de l'article XII, section 2, de la Constitution, le Président peut conclure des accords portant uniquement sur « l'assistance technique ou financière ». Or, l'accord en question est un accord d'assistance technique et financière.

L'argument des requérants est dénué de fondement. S'en tenir au texte littéral de la Constitution entraînerait des conséquences absurdes.[303] Comme l'a justement formulé le WMCP :

xxx Une telle théorie des pétitionnaires obligerait le gouvernement (par l'intermédiaire du Président) à conclure un contrat avec deux (2) sociétés étrangères, l'une pour une assistance financière et l'autre pour une assistance technique sur une même zone minière ou un même terrain ; ou à conclure deux (2) contrats avec une seule société étrangère capable de fournir à la fois une assistance financière et technique, l'une pour une assistance financière et l'autre pour une assistance technique, sur la même zone minière. Un résultat aussi absurde n'est absolument pas sanctionné par les règles de construction constitutionnelle.[304] [Soulignement dans l'original.]

Français Les rédacteurs de la Charte de 1987 n'ont certainement pas envisagé un résultat aussi absurde découlant de leur utilisation de « l'un ou l'autre ». Une constitution ne doit pas être interprétée comme exigeant l'impossible ou l'irréalisable ; et les conséquences déraisonnables ou absurdes, si possible, doivent être évitées.[305] Les tribunaux ne doivent pas donner aux mots un sens qui conduirait à des conséquences absurdes ou déraisonnables et une interprétation littérale doit être rejetée si elle est injuste ou conduit à des résultats absurdes.[306] C'est un argument de poids contre son adoption.[307] Par conséquent, l'interprétation des requérants doit être rejetée.

La discussion qui précède a rendu inutile la résolution des autres questions soulevées par la pétition.

PAR CONSÉQUENT, la requête est ACCEPTÉE. La Cour déclare par la présente inconstitutionnelle et nulle :

(1) Les dispositions suivantes de la loi de la République n° 7942 :

(a) La disposition de l'article 3 (aq),

(b) Article 23,

(d) Article 56,

(e) Les deuxième et troisième paragraphes de l'article 81, et

(f) Article 90.

(2) Toutes les dispositions de l'ordonnance administrative 96-40, art. 1996 du ministère de l'Environnement et des Ressources naturelles qui ne sont pas conformes à la présente décision, et

(3) L'accord d'assistance financière et technique entre le gouvernement de la République des Philippines et WMC Philippines, Inc.

AINSI COMMANDÉ.

CONCHITA CARPIO MORALES Juge associée

NOUS SOMMES D'accord :

HILARIO G. DAVIDE, JR. Juge en chef

REYNATO S. PUNO Juge associé

ARTEMIO V. PANGANIBAN Juge associé

JOSE C. VITUG, juge associé

LEONARDO A. QUISUMBING, juge associé

CONSUELO YNARES-SANTIAGO Juge associé

ANGELINA SANDOVAL-GUTIERREZ Juge associée

ANTONIO T. CARPIO Juge associé

RENATO C. CORONA Juge associé

MA. ALICIA AUSTRIA-MARTINEZ Juge associée

ROMEO J. CALLEJO, SR. Juge associé

ADOLFO S. AZCUNA Juge associé

DANTE O. TINGA Juge associé

CERTIFICATION

Conformément à la section 13, article VIII de la Constitution, il est certifié par la présente que les conclusions de la décision ci-dessus ont été tirées en consultation avant que l'affaire ne soit confiée à l'auteur de l'avis de la Cour.

HILARIO G. DAVIDE, JR. Juge en chef

[1] Apparaît comme « Nequito » dans la légende de la pétition mais « Nequinto » dans le corps du texte. (Rollo, p. 12.)

[2] Tel qu’il apparaît dans le corps de la pétition. (Id., à la p. 13.) La légende de la pétition n’inclut pas Louel A. Peria comme l’un des pétitionnaires, mais le nom de son père Elpidio V. Peria y apparaît.

[3] Apparaît comme « Kaisahan Tungo sa Kaunlaran ng Kanayunan at Repormang Pansakahan (KAISAHAN) » dans la légende de la pétition de « Philippine Kaisahan Tungo sa Kaunlaran ng Kanayunan at Repormang Pansakahan (KAISAHAN) » dans le corps. (Id., p. 14.)

[4] Désignée par erreur dans la requête comme « Western Mining Philippines Corporation » (Id., à la p. 212). Par la suite, WMC (Philippines), Inc. a été renommée « Tampakan Mineral Resources Corporation » (Id., à la p. 778).

[5] Loi instituant un nouveau système d’exploration, de développement, d’utilisation et de conservation des ressources minérales.

[6] Autorisant le Secrétaire à l'environnement et aux ressources naturelles à négocier et à conclure des accords de coentreprise, de coproduction ou de partage de production pour l'exploration, le développement et l'utilisation des ressources minérales, et prescrivant les lignes directrices pour ces accords et ceux impliquant une assistance technique ou financière par des sociétés étrangères pour l'exploration, le développement et l'utilisation à grande échelle des minéraux.

[7] Ordonnance exécutoire n° 279 (1987), art. 4.

[8] Loi n° 7942 (1995), art. 15.

[9] Id., art. 26 (a)-(c).

[10] Id., art. 29.

[11] Id., art. 30.

[12] Id., art. 31.

[13] Id., art. 32.

[14] Id., ch. VI.

[15] Id., art. 27 et 33 en relation avec l’art. 3 (aq).

[16] Id., art. 72.

[17] Id., art. 73.

[18] Id., art. 75.

[19] Id., art. 74.

[20] Id., art. 76.

[21] Id., ch. XIII.

[22] Id., art. 20-22.

[23] Id., art. 43, 45.

[24] Id., art. 46-49, 51-52.

[25] Id., ch. IX.

[26] Id., ch. X.

[27] Id., ch. XI.

[28] Id., ch. XIV.

[29] Id., ch. XV.

[30] Id., ch. XVI.

[31] Id., ch. XIX.

[32] Id., ch. XVII.

[33] L’article 116 de la RA n° 7942 prévoit que la loi « entrera en vigueur trente (30) jours après sa publication complète dans deux (2) journaux à diffusion générale aux Philippines ».

[34] WMCP ZLEA, art. 4.1.

[35] Rollo, p. 22.

[36] Ibid.

[37] Ibid.

[38] Ibid. Ce nombre est passé à 129 depuis que les requérants ont déposé leur réplique. (Rollo, p. 363.)

[39] Id., à la p. 22.

[40] Id., aux pages 23-24.

[41] Id., aux pages 52-53. Soulignement et italiques fournis.

[42] WMCP ZLEA, p. 2.

[43] Rollo, p. 220.

[44] Id., à la p. 754.

[45] Note vidéo 4.

[46] Rollo, p. 754.

[47] Id., à la p. 755.

[48] Id., aux pages 761-763.

[49] Id., aux pages 764-776.

[50] Id., aux pages 782-786.

[51] Enregistré sous le numéro CA-GR 74161.

[52] GR No. 153885, intitulé Lepanto Consolidated Mining Company c. WMC Resources International Pty. Ltd., et al., décidé le 24 septembre 2003 et GR No. 156214, intitulé Lepanto Mining Company c. WMC Resources International Pty. Ltd., WMC (Philippines), Inc., Southcot Mining Corporation, Tampakan Mining Corporation et Sagittarius Mines, Inc., décidé le 23 septembre 2003.

[53] L’article 12, règle 43 des Règles de la Cour, invoqué par l’intimé privé, stipule : « L’appel ne suspend pas la sentence, le jugement, l’ordonnance définitive ou la résolution dont la révision est demandée, à moins que la Cour d’appel n’en décide autrement selon les modalités qu’elle juge justes. »

[54] Réponse du WMCP (datée du 6 mai 2003) au commentaire des requérants (à la Manifestation et à la Manifestation supplémentaire), p. 3.

[55] Ibid.

[56] Ibid.

[57] Réponse du WMCP (datée du 6 mai 2003) au commentaire des requérants (à la Manifestation et à la Manifestation supplémentaire), p. 4.

[58] Philippine Constitution Association c. Enriquez, 235 SCRA 506 (1994); National Economic Protectionism Association c. Ongpin, 171 SCRA 657 (1989); Dumlao c. COMELEC, 95 SCRA 392 (1980).

[59] Dumlao c. COMELEC, précité.

[60] Conseil d’optométrie c. Colet, 260 SCRA 88 (1996).

[61] Dumlao c. COMELEC, précité.

[62] Autorité métropolitaine de la baie de Subic c. Commission des élections, 262 SCRA 492 (1996).

[63] Angara c. Commission électorale, 63 Phil. 139 (1936).

[64] Barreau intégré des Philippines c. Zamora, 338 SCRA 81, 100 (2000) ; Dumlao c. COMELEC, précité; People c.Vera, 65 Phil. 56 (1937).

[65] Dumlao c. COMELEC, précité.

[66] Barreau intégré des Philippines c. Zamora, supra.

[67] Ermita-Malate Hotel and Motel Operators Association, Inc. c. Maire de la ville de Manillȩ 21 SCRA 449 (1967).

[68] Les pétitionnaires Roberto P. Amloy, Raqim L. Dabie, Simeon H. Dolojo, Imelda Gandon, Leny B. Gusanan, Marcelo L. Gusanan, Quintol A. Labuayan, Lomingges Laway et Benita P. Tacuayan.

[69] Les pétitionnaires F'long Agutin M. Dabie, Mario L. Mangcal, Alden S. Tusan, Sr Susuan O. Bolanio, OND, Lolita G. Demonteverde, Benjie L. Nequinto, Rose Lilia S. Romano et Amparo S. Yap.

[70] Rollo, p. 6.

[71] Ident. à 337, citant Malabanan c. Gaw Ching, 181 SCRA 84 (1990).

[72] 246 SCRA 540 (1995).

[73] People c. Vera, supra.

[74] Militante c. Cour d’appel, 330 SCRA 318 (2000).

[75] Ibid.

[76] Cruz c. Secrétaire à l'Environnement et aux Ressources naturelles, 347 SCRA 128 (2000), Kapunan, J., Opinion individuelle. [Soulignement ajouté.]

[77] Joya c. Commission présidentielle sur le bon gouvernement, 225 SCRA 568 (1993).

[78] Barreau intégré des Philippines c. Zamora, supra.

[79] J. Bernas, SJ, La Constitution des Philippines de 1987 : un commentaire 1009 (1996).

[80] Cruz c. Secrétaire à l'Environnement et aux Ressources naturelles, supra, Kapunan, J., opinion individuelle.

[81] Id., Puno, J., opinion individuelle, et Panganiban, J., opinion individuelle.

[82] Cariño c. Insular Government, 212 US 449, 53 L.Ed. 595 (1909). Français Par exemple, la loi 14, titre 12, livre 4 de la Recopilacion de Leyes de las Indias proclamait : « Nous ayant acquis la pleine souveraineté sur les Indes, et toutes les terres, territoires et possessions non cédés jusqu'ici par nos prédécesseurs royaux, ou par nous, ou en notre nom, appartenant encore à la couronne royale et au patrimoine, il est de notre volonté que toutes les terres qui sont détenues sans actes de concession appropriés et véritables nous soient restituées selon qu'elles nous appartiennent, afin qu'après avoir réservé avant tout ce qui à nous ou à nos vice-rois, audiencias et gouverneurs peut sembler nécessaire pour les places publiques, les chemins, les pâturages et les communs dans les lieux qui sont peuplés, en tenant compte non seulement de leur état présent, mais aussi de leur avenir et de leur augmentation probable, et après avoir distribué aux indigènes ce qui peut être nécessaire pour le labourage et le pâturage, en les confirmant dans ce qu'ils ont maintenant et en leur donnant plus si nécessaire, tout le reste desdites terres puisse rester libre et libre pour que nous puissions disposer comme bon nous semble.

[83] République c. Cour d'appel, 160 SCRA 228 (1988). Il a toutefois été noté que « l'interdiction, prévue par la Constitution de 1935, d'aliéner par l'État des terres et minéraux miniers ne relève pas à proprement parler de la doctrine régalienne, mais constitue une politique nationale distincte visant à préserver nos ressources minérales et à empêcher que l'État ne soit privé des minéraux essentiels à la défense nationale. » (A. Noblejas, Philippine Law on Natural Resources 126-127 [éd. 1959], citant V. Francisco, The New Mining Law.)

[84] Cruz c. Secrétaire à l'Environnement et aux Ressources naturelles, supra, Kapunan, J., opinion individuelle, citant A. Noblejas, Philippine Law on Natural Resources 6 (1961). Noblejas poursuit :

Ainsi, ils affirmaient leur droit de propriété sur les mines et les minéraux, c'est-à-dire les métaux précieux, l'or et l'argent, distinct du droit de propriété sur la terre où ces minéraux étaient découverts. Ainsi, lorsque, sur une terre, l'exploitation minière avait plus de valeur que l'agriculture, le souverain conservait la propriété des mines, même si la terre avait été aliénée. Progressivement, le droit de propriété sur les minéraux s'étendit aux métaux de base. Si le souverain n'exploitait pas les minéraux, il les concédait ou les vendait comme un droit distinct de la terre. (Ibid., p. 6.)

[85] Dans l’affaire non publiée Lawrence c. Garduño (L-10942, citée dans V. Francisco, Philippine Law on Natural Resources 14-15 [1956]), la Cour a observé :

Le principe de la législation espagnole sur les mines est que celles-ci relèvent du domaine éminent de l'État. La loi espagnole du 7 juillet 1867, modifiée par la loi du 4 mars 1868, dispose dans son article 2 : « La propriété des substances énumérées à l'article précédent (parmi lesquelles celles de nature inflammable) appartient à l'État et il ne peut en être disposé sans l'autorisation du gouvernement. »

La première loi minière espagnole promulguée pour ces îles (décret du Gouvernement civil supérieur du 28 janvier 1964), dans son article I, stipule : « La propriété suprême des mines dans tout le royaume appartient à la Couronne et au roi. Elles ne peuvent être exploitées que par des personnes ayant obtenu une concession spéciale de ce gouvernement supérieur et par ceux qui l’obtiendront ultérieurement, sous réserve du présent règlement. »

L'article 2 du décret royal sur la propriété des mines dans les îles Philippines, daté du 14 mai 1867, qui était la loi en vigueur au moment de la cession de ces îles au gouvernement des États-Unis, stipule : « La propriété des substances énumérées dans l'article précédent (parmi lesquelles celles de nature inflammable) appartient à l'État, et il ne peut en être disposé sans une autorisation délivrée par le gouverneur civil supérieur. »

De plus, toutes ces lois contenaient des dispositions régissant la manière de prospecter, de localiser et d’explorer les mines dans les propriétés privées par des personnes autres que le propriétaire du terrain ainsi que l’octroi de concessions, ce qui démontre que les terres privées n’incluaient pas, sans concession expresse, les mines qui pouvaient s’y trouver.

Le Code civil espagnol contient des dispositions analogues concernant la propriété des mines. Son article 339 (article 420 du Nouveau Code civil), qui énumère les biens publics, inclut les mines jusqu'à ce qu'elles soient concédées à des particuliers. Son article 350 (article 437 du Nouveau Code civil), qui stipule que le propriétaire de toute parcelle de terrain est propriétaire de sa surface et de tout ce qui se trouve en dessous, fait exception en ce qui concerne les lois minières. Concernant les minéraux, le Code, dans ses articles 426 et 427 (article 519 du Nouveau Code civil), régit le creusement de puits par des tiers sur des terrains privés à des fins de prospection minière.

[86] Atok Big-Wedge Mining Co. c. Cour d’appel intermédiaire, 261 SCRA 528 (1996).

[87] Ibid.

[88] Cruz c. Secrétaire à l'Environnement et aux Ressources naturelles, supra, Kapunan, J., opinion individuelle.

[89] Ibid.

[90] McDaniel c. Apacible et Cuisia, 42 Phil. 749 (1922).

[91] Noblejas, supra, à la p. 5.

[92] VMA Dimagiba, Concepts de contrat de service dans l'énergie, 57 Phil. LJ 307, 313 (1982).

[93] PA Agabin, Contrats de service : du vieux vin dans de nouvelles bouteilles ?, dans II Projet de proposition de la Constitution de l'UP Law de 1986, Projet 3.

[94] Id., aux pages 2-3.

[95] Id., à la p. 3.

[96] Ibid.

[97] Ibid.

[98] Ibid.

[99] Loi visant à prévoir l’exploration, la localisation et la location de terres contenant du pétrole et d’autres huiles minérales et du gaz dans les îles Philippines.

[100] Loi visant à prévoir la location et le développement des terres charbonnières dans les îles Philippines.

[101] Agabin, supra, à la p. 3.

[102] People c. Linsangan, 62 Phil. 646 (1935).

[103] Ibid.

[104] Ibid.

[105] Ibid.

[106] Ibid.

[107] Atok Big-Wedge Mining Co. c. Cour d’appel intermédiaire, supra.

[108] Bernas, SJ, supra, p. 1009-1010, citant Lee Hong Hok c. David, 48 SCRA 372 (1972).

[109] II J. Aruego, L’élaboration de la Constitution philippine 592 (1949).

[110] Id., aux pages 600-601.

[111] Id., à la p. 604. Le délégué Aruego explique :

Lors de l'élaboration de la Constitution philippine, le capital philippin était réputé pour sa timidité. Les Philippins hésitaient généralement à investir une part importante de leur capital dans le développement, l'exploitation et l'utilisation des ressources naturelles du pays. Ils n'étaient pas encore aussi habitués aux entreprises privées que les Occidentaux. Cette apathie générale, les délégués le savaient, entraînerait un retard dans le développement des ressources naturelles, à moins que les capitaux étrangers ne soient encouragés à venir y contribuer. Ils savaient que la nationalisation des ressources naturelles n'encouragerait certainement pas l'investissement de capitaux étrangers. Mais le sentiment général au sein de la Convention était qu'il valait mieux retarder, voire reporter, ce développement jusqu'à ce que les Philippins soient prêts et disposés à l'entreprendre, plutôt que de laisser les ressources naturelles passer sous la propriété ou le contrôle d'étrangers afin de les exploiter immédiatement, les Philippins devenant alors non pas propriétaires, mais tout au plus locataires ou travailleurs sous la domination de maîtres étrangers. Les délégués ont estimé que les ressources naturelles devaient absolument être conservées pour la postérité philippine.

La nationalisation des ressources naturelles était également conçue comme un instrument de défense nationale. La Convention estimait que permettre à des étrangers de posséder ou de contrôler les ressources naturelles reviendrait à affaiblir la défense nationale. Cela rendrait possible l'extension progressive de l'influence étrangère dans notre politique, augmentant ainsi les possibilités de contrôle étranger.

Mais ce n'est pas tout. La nationalisation des ressources naturelles, pensait-on, empêcherait les Philippines de devenir une source de conflits internationaux, avec les menaces que cela représenterait pour leur sécurité intérieure et leur indépendance. En effet, sans nationalisation des ressources naturelles, permettant aux ressortissants de pays étrangers de les posséder ou de les contrôler, des conflits d'intérêts pourraient surgir entre eux, compromettant ainsi la sécurité et l'indépendance de la nation. (Ibid., p. 605-606.)

[112] Palting c. San Jose Petroleum Inc., 18 SCRA 924 (1966); Republic c. Quasha, 46 SCRA 160 (1972).

[113] Atok Big-Wedge Mining Co. c. Cour d’appel intermédiaire, supra.

[114] L’article VI de celle-ci disposait :

1. La disposition, l'exploitation, le développement et l'utilisation de toutes les terres agricoles, forestières et minérales du domaine public, des eaux, des minéraux, du charbon, du pétrole et autres huiles minérales, de toutes les forces et sources d'énergie potentielles et autres ressources naturelles de l'une ou l'autre Partie, ainsi que l'exploitation des services publics, seront, s'ils sont ouverts à une personne, ouverts aux citoyens de l'autre Partie et à toutes les formes d'entreprises commerciales détenues ou contrôlées directement ou indirectement par des citoyens de cette autre Partie, de la même manière et dans les mêmes conditions imposées aux citoyens ou aux sociétés ou associations détenues ou contrôlées par des citoyens de la Partie accordant le droit.

2. Les droits prévus au paragraphe 1 ne peuvent être exercés xxx dans le cas des citoyens des États-Unis, en ce qui concerne les ressources naturelles du domaine public aux Philippines, que par l'intermédiaire d'une société organisée conformément aux lois des Philippines et dont au moins 60% du capital social est détenu et contrôlé par des citoyens des États-Unis xx x.

3. Les États-Unis d'Amérique se réservent le droit, au nom des différents États des États-Unis, de limiter la mesure dans laquelle les citoyens, les sociétés ou les associations détenues ou contrôlées par des citoyens des Philippines peuvent exercer les activités spécifiées dans le présent article. La République des Philippines se réserve le pouvoir de refuser l'un des droits spécifiés dans le présent article aux citoyens des États qui sont citoyens d'États, ou aux sociétés ou associations dont au moins 60% du capital social ou du capital est détenu ou contrôlé par des citoyens d'États qui refusent des droits similaires aux citoyens des Philippines, ou aux sociétés ou associations détenues ou contrôlées par des citoyens des Philippines.

[115] Loi visant à promouvoir l'exploration, le développement, l'exploitation et l'utilisation des ressources pétrolières des Philippines ; à encourager la conservation de ces ressources pétrolières ; à autoriser le Secrétaire de l'Agriculture et des Ressources naturelles à créer une unité administrative et un conseil technique au sein du Bureau des mines ; à allouer des fonds à cet effet ; et à d'autres fins.

[116] Rep. Act No. 387 (1949), tel que modifié, art. 10 (b).

[117] Ibid., art. 10 (c).

[118] Id., art. 5.

[119] Id., art. 31. La même disposition reconnaissait les droits des citoyens américains en vertu de l'Amendement sur la parité :

Pendant la durée d'application et sous réserve des dispositions de l'ordonnance annexée à la Constitution des Philippines, les citoyens des États-Unis et toutes les formes d'entreprises commerciales détenues et contrôlées, directement ou indirectement, par des citoyens des États-Unis jouiront des mêmes droits et obligations en vertu des dispositions de la présente loi de la même manière et dans les mêmes conditions imposées aux citoyens des Philippines ou aux sociétés ou associations détenues ou contrôlées par des citoyens des Philippines.

[120] Id., art. 10.

[121] Id., art. 3.

[122] Id., art. 9.

[123] Ibid.

[124] Rep. Act No. 387 (1949), tel que modifié, art. 8.

[125] Id., art. 25.

[126] Id., art. 47.

[127] Id., art. 60.

[128] Id., art. 64. L’article 49 de la RA n° 387 imposait à l’origine une taxe d’exploration annuelle aux concessionnaires d’exploration, mais cette disposition a été abrogée par l’article 1 de la RA n° 4304.

[129] Francisco, supra, à la p. 103.

[130] Rep. Act No. 387 (1949), tel que modifié, art. 65.

[131] Francisco, supra, à la p. 103.

[132] Rep. Act No. 387 (1949), tel que modifié, art. 90 (b) 3.

[133] Ibid., art. 90 (b) 4.

[134] Id., art. 93-A.

[135] Id., art. 93.

[136] Ibid.

[137] Rep. Act No. 387 (1949), tel que modifié, art. 94.

[138] Id., art. 106.

[139] Id., art. 95.

[140] Ibid.

[141] Rep. Act No. 387 (1949), tel que modifié, art. 95 (e).

[142] Dimagiba, supra, à la p. 315, citant Fabrikant, Oil Discovery and Technical Change in Southeast Asia, Legal Aspects of Production Sharing Contracts in the Indonesian Petroleum Industry, 101-102, sections 13C.24 et 13C.25 (1972).

[143] Agabin, supra, à la p. 4.

[144] Dimagiba, supra, at 318.

[145] Amending Presidential Decree No. 8 issued on October 2, 1972, and Promulgating an Amended Act to Promote the Discovery and Production of Indigenous Petroleum and Appropriate Funds Therefor.

[146] Pres. Decree No. 87 (1972), sec. 4.

[147] Agabin, supra, at 6.

[148] M. Magallona, Service Contracts in Philippine Natural Resources, 9 World Bull. 1, 4 (1993).

[149] Pres. Decree No. 87 (1972), sec. 6.

[150] Id., sec. 4.

[151] Id., sec. 6.

[152] Id., sec. 7.

[153] Id., sec. 8.

[154] Ibid.

[155] Ibid.

[156] Pres. Decree No. 87 (1972), sec. 9.

[157] Id., sec. 12.

[158] Id., sec. 13.

[159] Dimagiba draws the following comparison between the service contract scheme and the concession system:

In both the concession system and the service contract scheme, work and financial obligations are required of the developer. Under Republic Act No. 387 and Presidential Decree No. 87, the concessionaire and the service contractors are extracted certain taxes in favor of the government. In both arrangements, the explorationist/developer is given incentives in the form of tax exemptions in the importation or disposition of machinery, equipment, materials and spare parts needed in petroleum operations.

The concessionaire and the service contractor are required to keep in their files valuable data and information and may be required to submit need technological or accounting reports to the Government. Duly authorized representatives of the Government could, under the law, inspect or audit the books of accounts of the contract holder.

In both systems, signature, discovery or production bonuses may be given by the developer to the host Government.

The concession system, however, differs considerably from the service contract system in important areas of the operations. In the concession system, the Government merely receives fixed royalty which is a certain percentage of the crude oil produced or other units of measure, regardless of whether the concession holder makes profits or not. This is not so in the service contract system. A certain percentage of the gross production is set aside for recoverable expenditures by the contractor. Of the net proceeds the parties are entitled percentages of share that will accrue to each of them.

In the royalty system, the concessionaire may be discouraged to produce more for the reason that since the royalty paid to the host country is closely linked to the volume of production, the greater the produce, the more amount or royalty would be allocated to the Government. This is not so in the production sharing system. The share of the Government depends largely on the net proceeds of production after reimbursing the service contractor of its recoverable expenses.

As a general rule, the Government plays a passive role in the concession system, more particularly, interested in receiving royalties from the concessionaire. In the production-sharing arrangement, the Government plays a more active role in the management and monitoring of oil operations and requires the service contractor entertain obligations designed to bring more economic and technological benefits to the host country. (Dimagiba, supra, at 330-331.)

[160] Agabin, supra, at 6.

[161] The antecedents leading to the Proclamation are narrated in Javellana v. Executive Secretary, 50 SCRA 55 (1973):

On March 16, 1967, Congress of the Philippines passed Resolution No. 2, which was amended by Resolution No. 4, of said body, adopted on June 17, 1967, calling a convention to propose amendments to the Constitution of the Philippines. Said Resolution No. 2, as amended, was implemented by Republic Act No. 6132 approved on August 24, 1970, pursuant to the provisions of which the election of delegates to said convention was held on November 10, 1970, and the 1971 Convention began to perform its functions on June 1, 1971. While the Convention was in session on September 21, 1972, the President issued Proclamation No. 1081 placing the entire Philippines under Martial Law. On November 29, 1972, the President of the Philippines issued Presidential Decree No. 73, submitting to the Filipino people for ratification or rejection the Constitution of the Republic of the Philippines proposed by the 1971 Constitutional Convention, and appropriating funds therefor, as well as setting the plebiscite for such ratification on January 15, 1973.

On January 17, 1973, the President issued Proclamation No. 1102 certifying and proclaiming that the Constitution proposed by the 1971 Constitutional Convention “has been ratified by an overwhelming majority of all the votes cast by the members of all the Barangays (Citizens Assemblies) throughout the Philippines, and has thereby come into effect.”

[162] Bernas, S.J., supra, at 1016, Note 28, citing Session of November 25, 1972.

[163] Agabin, supra, at 1, quoting Sanvictores, The Economic Provisions in the 1973 Constitution, in Espiritu, 1979 Philconsa Reader on Constitutional and Policy Issues 449.

[164] Bernas, S.J., supra, at 1016, Note 28, citing Session of November 25, 1972.

[165] Ibid.

[166] Ibid

[167] Allowing Citizens of the Philippines or Corporations or Associations at least Sixty Per Centum of the Capital of which is Owned by such Citizens to Enter into Service Contracts with Foreign Persons, Corporations for the Exploration, Development, Exploitation or Utilization of Lands of the Public Domain, Amending for the purpose certain provisions of Commonwealth Act No. 141.

[168] Pres. Decree No. 151 (1973), sec. 1.

[169] Providing for A Modernized System of Administration and Disposition of Mineral Lands and to Promote and Encourage the Development and Exploitation thereof.

[170] Revising and Consolidating All Laws and Decrees Affecting Fishing and Fisheries.

[171] Pres. Decree No. 704 (1975), sec. 21.

[172] Revising Presidential Decree No. 389, otherwise known as The Forestry Reform Code of the Philippines.

[173] Pres. Decree No. 705 (1975), sec. 62.

[174] An Act to Promote the Exploration and Development of Geothermal Resources.

[175] Magallona, supra, at 6.

[176] Declaring a National Policy to Implement the Reforms Mandated by the People, Protecting their Basic Rights, Adopting a Provisional Constitution, and Providing for an Orderly Transition to a Government under a New Constitution.

[177] Const., art. XVIII, sec. 27; De Leon v. Esguerra, 153 SCRA 602 (1987).

[178] Miners Association of the Philippines, Inc. v. Factoran, Jr., 240 SCRA 100 (1995).

[179] Ibid.

[180] Ibid.

[181] J. Bernas, S.J., The Intent of the 1986 Constitution Writers 812 (1995).

[182] Miners Association of the Philippines, Inc. v. Factoran, Jr., supra.

[183] III Records of the Constitutional Commission 255.

[184] Id., at 355-356.

[185] Const. (1986), art. II, sec. 1.

[186] Cruz v. Secretary of Environment and Natural Resources, supra, Puno, J., Separate Opinion.

[187] Rep. Act No. 7942 (1995), sec. 9.

[188] SEC. 82. Allocation of Government Share.—The Government share as referred to in the preceding sections shall be shared and allocated in accordance with Sections 290 and 292 of Republic Act No. 7160 otherwise known as the Local Government Code of 1991. In case the development and utilization of mineral resources is undertaken by a government-owned or -controlled corporation, the sharing and allocation shall be in accordance with Sections 291 and 292 of the said Code.

[189] An Act Creating A People’s Small-Scale Mining Program and for other purposes.

[190] Rep. Act No. 7942 (1995), sec. 42.

[191] Id., secs. 3 (ab) and 26.

[192] “Contractor” means a qualified person acting alone or in consortium who is a party to a mineral agreement or to a financial or technical assistance agreement. (Id., sec. 3[g].)

[193] “Contract area” means land or body water delineated for purposes of exploration, development, or utilization of the minerals found therein. (Id., sec. 3[f].)

[194] “Gross output” means the actual market value of minerals or mineral products from its mining area as defined in the National Internal Revenue Code (Id., sec. 3[v]).

[195] Id., sec. 26 (a).

[196] An Act Reducing Excise Tax Rates on Metallic and Non-Metallic Minerals and Quarry Resources, amending for the purpose Section 151 (a) of the National Internal Revenue Code, as amended.

[197] Rep. Act No. 7942 (1995), sec. (80).

[198] Id., Sec. 26 (b).

[199] “Mineral resource” means any concentration of minerals/rocks with potential economic value. (Id., sec. 3[ad].)

[200] Id., sec. 26 (c).

[201] Ibid.

[202] Id., sec. 3 (h).

[203] Id., sec. 3 (x).

[204] Id., sec. 26, last par.

[205] Id., sec. 27.

[206] Id., sec. 3 (aq).

[207] Id., sec. 3 (r).

[208] Id., sec. 33.

[209] Id., sec. 3 (t).

[210] Id., sec. 3 (aq).

[211] The maximum areas in cases of mineral agreements are prescribed in Section 28 as follows:

SEC. 28. Maximum Areas for Mineral Agreement. – The maximum area that a qualified person may hold at any time under a mineral agreement shall be:

(a) Onshore, in any one province –

(1) For individuals, ten (10) blocks; and

(2) For partnerships, cooperatives, associations, or corporations, one hundred (100) blocks.

(b) Onshore, in the entire Philippines –

(1) For individuals, twenty (20) blocks; and

(2) For partnerships, cooperatives, associations, or corporations, two hundred (200) blocks.

(1) For individuals, fifty (50) blocks;

(2) For partnerships, cooperatives, associations, or corporations five hundred (500) blocks; and

(3) For the exclusive economic area, a larger area to be determined by the Secretary.

The maximum areas mentioned above that a contractor may hold under a mineral agreement shall not include mining/quarry areas under operating agreements between the contractor and a claimowner/lessee/permittee/licensee entered into under Presidential Decree No. 463.

On the other hand, Section 34, which governs the maximum area for FTAAs provides:

SEC. 34. Maximum Contract Area. – The maximum contract area that may be granted per qualified person, subject to relinquishment shall be:

(a) 1,000 meridional blocks onshore;

(b) 4,000 meridional blocks offshore; or

[212] Id., sec. 33.

[213] Id., sec. 81.

[214] Kapatiran v. Tan, 163 SCRA 371 (1988).

[215] Providing for the Publication of Laws either in the Official Gazette or in a Newspaper of General Circulation in the Philippines as a Requirement for their Effectivity.

[216] Section 1, E.O. No. 200 was subsequently incorporated in the Administrative Code of 1987 (Executive Order No. 292 as Section 18, Chapter 5 (Operation and Effect of Laws), Book 1 (Sovereignty and General Administration).

[217] 136 SCRA 27 (1985).

[218] Manila Prince Hotel v. Government Service Insurance System, 267 SCRA 408 (1997).

[219] Const., art. 3, sec. 1.

[220] 83 O.G. (Suppl.) 3528-115 to 3528-117 (August 1987).

[221] Miners Association of the Philippines, Inc. v. Factoran, Jr., supra.

[222] Petitioners note in their Memorandum that the FTAA:

x x x guarantees that wholly foreign owned [WMCP] entered into the FTAA in order to facilitate “the large scale exploration, development and commercial exploitation of mineral deposits that may be found to exist within the Contract area.” [Section 1.1] As a contractor it also has the “exclusive right to explore, exploit, utilize, process and dispose of all mineral products and by-products thereof that may be derived or produced from the Contract Area.” [Section 1.3] Thus, it is divided into an “exploration and feasibility phase” [Section 3.2 (a)] and a “construction, development and production phase.” [Section 3. 2 (b).]

Thus, it is this wholly foreign owned corporation that, among other things:

(a) operates within a prescribed contract area [Section 4],

(b) opts to apply for a Mining Production Sharing Agreement [Section 4.2],

(d) submits work programs, incurs expenditures, and makes reports during the exploration period [Section 5],

(e) submits a Declaration of Mining Feasibility [Sections 5.4 and 5.5],

(f) during the development period, determines the timetable, submits work programs, provides the reports and determines and executes expansions, modifications, improvements and replacements of new mining facilities within the area [Section 6],

(g) complies with the conditions for environmental protection and industrial safety, posts the necessary bonds and makes representations and warranties to the government [Section 10.5].

The contract subsists for an initial term of twenty-five (25) years from the date of its effectivity [Section 3.1] and renewable for a further period of twenty-five years under the same terms and conditions upon application by private respondent [Section 3.3]. (Rollo, pp. 458-459.)

[223] H. C. Black, Handbook on the Construction and Interpretation of the Laws § 8.

[224] Ibid.

[225] J. M. Tuason & Co., Inc. v. Land Tenure Association, 31 SCRA 413 (1970).

[226] Rollo, p. 580.

[227] Ibid. Emphasis supplied.

[228] People v. Manantan, 115 Phil. 657 (1962); Commission on Audit of the Province of Cebu v. Province of Cebu, 371 SCRA 196 (2001).

[229] Rollo, p. 569.

[230] III Record of the Constitutional Commission 351-352.

[231] V Record of the Constitutional Commission 844.

[232] Id., at 841.

[233] Id., at 842.

[234] Id. at 844.

[235] Vide Cherey v. Long Beach, 282 NY 382, 26 NE 2d 945, 127 ALR 1210 (1940), cited in 16 Am Jur 2d Constitutional Law §79.

[236] Civil Liberties Union v. Executive Secretary, 194 SCRA 317, 325 (1991).

[237] III Record of the Constitutional Commission 278.

[238] Id., at 316-317.

[239] III Record of the Constitutional Commission 358-359.

[240] Vera v. Avelino, 77 Phil. 192 (1946).

[241] J. Nolledo, The New Constitution of the Philippines Annotated 924-926 (1990).

[242] Resolution to Incorporate in the New Constitution an Article on National Economy and Patrimony.

[243] The Chair of the Committee on National Economy and Patrimony, alluded to it in the discussion on the capitalization requirement:

MR. VILLEGAS. We just had a long discussion with the members of the team from the UP Law Center who provided us a draft. The phrase that is contained here which we adopted from the UP draft is “60 percent of voting stock.” (III Record of the Constitutional Commission 255.)

Likewise, in explaining the reasons for the deletion of the term “exploitation”:

MR. VILLEGAS. Madam President, following the recommendation in the UP draft, we omitted “exploitation” first of all because it is believed to be subsumed under “development” and secondly because it has a derogatory connotation. (Id., at 358.)

[244] Id., at 12.

[245] Id., at 15-16.

[246] M. Magallona, Nationalism and Its Subversion in the Constitution 5, in II Draft Proposal of the 1986 U.P. Law Constitution Project.

[247] Agabin, supra, at 16.

[248] E. Labitag, Philippine Natural Resources: Some Problems and Perspectives17 in II Draft Proposal of the 1986 U.P. Law Constitution Project.

[249] I Draft Proposal of the 1986 U.P. Law Constitution Project 11-13.

[250] Id., at 9-11. Professor Labitag also suggests that:

x x x. The concession regime of natural resources disposition should be discontinued. Instead the State shall enter into such arrangements and agreements like co-production, joint ventures, etc. as shall bring about effective control and a larger share in the proceeds, harvest or production. (Labitag, supra, at 17.)

[251] Vide Note 147.

[252] Vide Note 230. The question was posed before the Jamir amendment and subsequent proposals introducing other limitations. Comm. Villegas’ response that there was no requirement in the 1973 Constitution for a law to govern service contracts and that, in fact, there were then no such laws is inaccurate. The 1973 Charter required similar legislative approval, although it did not specify the form it should take: “The Batasang Pambansa, in the national interest, may allow such citizens… to enter into service contracts….” As previously noted, however, laws authorizing service contracts were actually enacted by presidential decree.

[253] Vide Note 238.

[254] Vide Note 241.

[255] Vide Note 231.

[256] Dated July 28, 1987.

[257] Dated October 3, 1990.

[258] Peralta v. Civil Service Commission, 212 SCRA 425 (1992).

[259] Vide Note 238.

[260] III Record of the Constitutional Commission 354.

[261] Salaysay v. Castro, 98 Phil. 364 (1956).

[262] Rep. Act No. 7942 (1995), sec. 3 (q).

[263] Id., sec. 3 (aq).

[264] Id., sec. 20.

[265] Id., sec. 23, first par.

[266] Id., sec. 23, last par.

[267] Id., sec. 3 (j).

[268] Id., sec. 3 (az).

[269] Id., sec. 35 (m).

[270] Id., secs. 3 (aq) and 56.

[271] Id., sec. 3 (y).

[272] Id., sec. 35 (g).

[273] Id., sec. 35 (h).

[274] Id., sec. 35 (l).

[275] Id., sec. 3 (af).

[276] SEC. 72. Timber Rights.—Any provision of the law to the contrary notwithstanding, a contractor may be granted a right to cut trees or timber within his mining areas as may be necessary for his mining operations subject to forestry laws, rules and regulations: Provided, That if the land covered by the mining area is already covered by exiting timber concessions, the volume of timber needed and the manner of cutting and removal thereof shall be determined by the mines regional director, upon consultation with the contractor, the timber concessionaire/permittee and the Forest Management Bureau of the Department: Provided, further, That in case of disagreement between the contractor and the timber concessionaire, the matter shall be submitted to the Secretary whose decision shall be final. The contractor shall perform reforestation work within his mining area in accordance with forestry laws, rules and regulations. [Emphasis supplied.]

SEC. 73. Water Rights.—A contractor shall have water rights for mining operations upon approval of application with the appropriate government agency in accordance with existing water laws, rules and regulations promulgated thereunder: Provided, That water rights already granted or vested through long use, recognized and acknowledged by local customs, laws and decisions of courts shall not thereby be impaired: Provided, further, That the Government reserves the right to regulate water rights and the reasonable and equitable distribution of water supply so as to prevent the monopoly of the use thereof. [Emphasis supplied.]

SEC. 74. Right to Possess Explosives.—A contractor/exploration permittee shall have the right to possess and use explosives within his contract/permit area as may be necessary for his mining operations upon approval of an application with the appropriate government agency in accordance with existing laws, rules and regulations promulgated thereunder: Provided, That the Government reserves the right to regulate and control the explosive accessories to ensure safe mining operations. [Emphasis supplied.]

SEC. 75. Easement Rights.—When mining areas are so situated that for purposes of more convenient mining operations it is necessary to build, construct or install on the mining areas or lands owned, occupied or leased by other persons, such infrastructure as roads, railroads, mills, waste dump sites, tailings ponds, warehouses, staging or storage areas and port facilities, tramways, runways, airports, electric transmission, telephone or telegraph lines, dams and their normal flood and catchment areas, sites for water wells, ditches, canals, new river beds, pipelines, flumes, cuts, shafts, tunnels, or mills, the contractor, upon payment of just compensation, shall be entitled to enter and occupy said mining areas or lands. [Emphasis supplied.]

SEC. 76. Entry into Private Lands and Concession Areas.—Subject to prior notification, holders of mining rights shall not be prevented from entry into private lands and concession areas by surface owners, occupants, or concessionaires when conducting mining operations therein: Provided, That any damage done to the property of the surface owner, occupant, or concessionaire as a consequence of such operations shall be properly compensated as may be bee provided for in the implementing rules and regulations: Provided, further, That to guarantee such compensation, the person authorized to conduct mining operation shall, prior thereto, post a bond with the regional director based on the type of properties, the prevailing prices in and around the area where the mining operations are to be conducted, with surety or sureties satisfactory to the regional director. [Emphasis supplied.]

[277] Id., sec. 39, first par.

[278] Id., sec. 39, second par.

[279] Id., sec. 35 (e).

[280] SEC. 23. Rights and Obligations of the Permittee.—x x x.

The permittee may apply for a mineral production sharing agreement, joint venture agreement, co-production agreement or financial or technical assistance agreement over the permit area, which application shall be granted if the permittee meets the necessary qualifications and the terms and conditions of any such agreement: Provided That the exploration period covered by the exploration period of the mineral agreement or financial or technical assistance agreement.

[281] SEC. 35. Terms and Conditions. — The following terms, conditions, and warranties shall be incorporated in the financial or technical assistance agreement, to wit:

(a) A firm commitment in the form of sworn statement, of an amount corresponding to the expenditure obligation that will be invested in the contract area: Provided, That such amount shall be subject to changes as may be provided for in the rules and regulations of this act;

(b) A financial guarantee bond shall be posted in favor of the Government in an amount equivalent to the expenditure obligation of the applicant for any year;

(c) Submission of proof of technical competence, such as, but not limited to, its track record in mineral resource exploration, development, and utilization; details of technology to be employed in the proposed operation; and details of technical personnel to undertake the operation;

(d) Representations and warranties that the applicant has all the qualifications and none of the disqualifications for entering into the agreement;

(e) Representations and warranties that the contractor has or has access to all the financing managerial and technical expertise and, if circumstances demand, the technology required to promptly and effectively carry out the objectives of the agreement with the understanding to timely deploy these resources under its supervision pursuant to the periodic work programs and related budgets, when proper, providing an exploration period up to two (2) years, extendible for another two (2) years but subject to annual review by the Secretary in accordance with the implementing rules and regulations of this Act, and further, subject to the relinquishment obligations;

(f) Representations and warranties that, except for paymets for dispositions for its equity, foreign investments in local enterprises which are qualified for repatriation, and local supplier’s credits and such other generally accepted and permissible financial schemes for raising funds for valid business purposes, the conractor shall not raise any form of financing from domestic sources of funds, whether in Philippine or foreign currency, for conducting its mining operations for and in the contract area;

(g) The mining operations shall be conducted in accordance with the provisions of this Act and its implementing rules and regulations;

(h) Work programs and minimum expenditures commitments;

(i) Preferential use of local goods and services to the maximum extent practicable;

(j) A stipulation that the contractors are obligated to give preference to Filipinos in all types of mining employment for which they are qualified and that technology shall be transferred to the same;

(k) Requiring the proponent to effectively use appropriate anti-pollution technology and facilities to protect the environment and to restore or rehabilitate mined out areas and other areas affected by mine tailings and other forms of pollution or destruction;

(l) The contractors shall furnish the Government records of geologic, accounting, and other relevant data for its mining operation, and that book of accounts and records shall be open for inspection by the government;

(m) Requiring the proponent to dispose of the minerals and byproducts produced under a financial or technical assistance agreement at the highest price and more advantageous terms and conditions as provided for under the rules and regulations of this Act;

(n) Provide for consultation and arbitration with respect to the interpretation and implementation of the terms and conditions of the agreements; and

(o) Such other terms and conditions consistent with the Constitution and with this Act as the Secretary may deem to be for the best interest of the State and the welfare of the Filipino people.

[282] SEC. 39. Option to Convert into Mineral Agreement. — The contractor has the option to convert the financial or technical assistance agreement to a mineral agreement at any time during the term of the agreement, if the economic viability of the contract area is found to be inadequate to justify large-scale mining operations, after proper notice to the Secretary as provided for under the implementing rules and regulations; Provided, That the mineral agreement shall only be for the remaining period of the original agreement.

In the case of a foreign contractor, it shall reduce its equity to forty percent (40%) in the corporation, partnership, association, or cooperative. Upon compliance with this requirement by the contractor, the Secretary shall approve the conversion and execute the mineral production-sharing agreement.

[283] SEC. 56. Eligibility of Foreign-owned/-controlled Corporation.—A foreign owned/ -controlled corporation may be granted a mineral processing permit.

[284] SEC. 3. Definition of Terms. – As used in and for purposes of this Act, the following terms, whether in singular or plural, shall mean: x x x (g) “Contractor” means a qualified person acting alone or in consortium who is a party to a mineral agreement or to a financial or technical assistance agreement.

[285] SEC. 34. Maximum Contract Area. — The maximum contract area that may be granted per qualified person, subject to relinquishment shall be:

(a) 1,000 meridional blocks onshore;

(b) 4,000 meridional blocks offshore; or

[286] SEC. 36. Negotiations. — A financial or technical assistance agreement shall be negotiated by the Department and executed and approved by the President. The President shall notify Congress of all financial or technical assistance agreements within thirty (30) days from execution and approval thereof.

[287] SEC. 37. Filing and Evaluation of Financial or Technical Assistance Agreement Proposals. — All financial or technical assistance agreement proposals shall be filed with the Bureau after payment of the required processing fees. If the proposal is found to be sufficient and meritorious in form and substance after evaluation, it shall be recorded with the appropriate government agency to give the proponent the prior right to the area covered by such proposal: Provided, That existing mineral agreements, financial or technical assistance agreements and other mining rights are not impaired or prejudiced thereby. The Secretary shall recommend its approval to the President.

[288] SEC. 38. Term of Financial or Technical Assistance Agreement. — A financial or technical assistance agreement shall have a term not exceeding twenty-five (25) years to start from the execution thereof, renewable for not more than twenty-five (25) years under such terms and conditions as may be provided by law.

[289] SEC. 40. Assignment/Transfer. — A financial or technical assistance agreement may be assigned or transferred, in whole or in part, to a qualified person subject to the prior approval of the President: Provided, That the President shall notify Congress of every financial or technical assistance agreement assigned or converted in accordance with this provision within thirty (30) days from the date of the approval thereof.

[290] SEC. 41. Withdrawal from Financial or Technical Assistance Agreement. — The contractor shall manifest in writing to the Secretary his intention to withdraw from the agreement, if in his judgment the mining project is no longer economically feasible, even after he has exerted reasonable diligence to remedy the cause or the situation. The Secretary may accept the withdrawal: Provided, That the contractor has complied or satisfied all his financial, fiscal or legal obligations.

[291] SEC. 81. Government Share in Other Mineral Agreements.—x x x.

The Government share in financial or technical assistance agreement shall consist of, among other things, the contractor’s corporate income tax, excise tax, special allowance, withholding tax due from the contractor’s foreign stockholders arising from dividend or interest payments to the said foreign stockholder in case of a foreign national and all such other taxes, duties and fees as provided for under existing laws.

The collection of Government share in financial or technical assistance agreement shall commence after the financial or technical assistance agreement contractor has fully recovered its pre-operating expenses, exploration, and development expenditures, inclusive.

[292] SEC. 90. Incentives.—The contractors in mineral agreements, and financial or technical assistance agreements shall be entitled to the applicable fiscal and non-fiscal incentives as provided for under Executive Order No. 226, otherwise known as the Omnibus Investments Code of 1987: Provided, That holders of exploration permits may register with the Board of Investments and be entitled to the Fiscal incentives granted under the said Code for the duration of the permits or extensions thereof: Provided, further, That mining activities shall always be included in the investment priorities plan.

[293] Lidasan v. Commission on Elections, 21 SCRA 496 (1967).

[294] Vide also WMCP FTAA, sec. 10.2 (a).

[295] WMCP, sec. 10.2.

[296] Id., sec. 11.

[297] Id., sec. 10.1(a).

[298] Id., sec. 10.1(c).

[299] Id., sec. 6.4.

[300] Rollo, pp. 563-564.

[301] Civil Code, art. 8.

[302] Const., art III, sec. 1.

[303] Vide Note 223.

[304] Rollo, p. 243.

[305] Civil Liberties Union v. Executive Secretary, supra.

[306] Automotive Parts & Equipment Company, Inc. v. Lingad, 30 SCRA 248 (1969).

[307] Ibid.