Botswana — Procureur général c. Dow, Cour d'appel, 1994 (6) BCLR 1 (locus standi)

Accès à la Justice Debout

Procureur général contre Dow
Cour d'appel, Botswana, 3 juillet 1992

Amissah JP
Cet appel est interjeté par le procureur général contre le jugement rendu par Horwitz AJ en faveur d'Unity Dow dans son allégation selon laquelle ses droits constitutionnels avaient été violés par certaines dispositions spécifiées de la loi sur la citoyenneté de 1984.

Les faits de l'affaire qui ont donné lieu à la plainte de l'intimé ont été bien résumés par le savant juge a quo et, par souci de commodité et avec mes excuses, je répéterai ce résumé. Comme il dit:
Le demandeur Unity Dow est un citoyen du Botswana, né au Botswana de parents membres de l'une des tribus autochtones du Botswana. Elle est mariée à Peter Nathan Dow qui, bien qu'il réside au Botswana depuis près de 14 ans, n'est pas citoyen du Botswana mais citoyen des États-Unis d'Amérique.
Avant leur mariage le 7 mars 1984, un enfant leur est né le 29 octobre 1979, nommé Cheshe Maitumelo Dow et après le mariage, deux autres enfants sont nés, Tumisang Tad Dow, né le 26 mars 1985, et Natasha Selemo Dow, née le 26 novembre 1987.
Elle déclare en outre dans son affidavit fondateur que « ma famille et moi avons établi notre maison dans le quartier de Raserura à Mochudi et tous les enfants considèrent cet endroit et aucun autre comme leur maison.
Aux termes des lois en vigueur avant la loi sur la citoyenneté de 1984, la fille née avant le mariage est citoyenne du Botswana et donc du Botswana, alors qu'aux termes de la loi sur la citoyenneté de 1984, les enfants nés pendant le mariage ne sont pas citoyens du Botswana ( bien qu'enfants des mêmes parents), et sont donc étrangers dans leur pays de naissance.

L'intimée a soutenu que les dispositions de la Loi sur la citoyenneté de 1984 qui refusaient la citoyenneté à ses deux plus jeunes enfants étaient les articles 4 et 5. Ces articles se lisaient comme suit :
4(1) Une personne née au Botswana est citoyenne du Botswana par naissance et par filiation si, au moment de sa naissance : (a) son père était citoyen du Botswana ; ou b) dans le cas d'une personne née hors mariage, sa mère était citoyenne du Botswana. (2) Une personne née avant l’entrée en vigueur de la présente loi ne sera pas citoyen en vertu du présent article à moins qu’elle ne l’était au moment de cette entrée en vigueur.
5(1) Une personne née hors du Botswana est citoyen du Botswana par filiation si, au moment de sa naissance : (a) son père était citoyen du Botswana ; b) dans le cas d'une personne née hors mariage, sa mère était citoyenne du Botswana. (2) Une personne née avant l’entrée en vigueur de la présente loi ne sera pas citoyen en vertu du présent article à moins qu’elle ne l’était au moment de cette entrée en vigueur.

Je dois ajouter par la présente que la cause de l'intimée devant le tribunal concernait également le traitement discriminatoire qu'elle prétendait que la loi accordait aux hommes étrangers mariés à des femmes botswanaises, d'une part, et aux femmes étrangères mariées à des hommes botswanais, d'autre part. L'article de la Loi sur la citoyenneté de 1984 qui, selon l'intimé, perpétuait cette distinction était l'article 15. Mais comme le jugement du tribunal a quo ne faisait pas référence à cet aspect de l'affaire dans sa détermination de l'injustice subie par l'intimé de la Loi sur la citoyenneté, je m'abstiendrai d'approfondir cet aspect de l'affaire.

La thèse que l'intimée a cherché à établir et qui a été acceptée par la Cour a quo a été résumée par les paragraphes 13 à 15 et les paragraphes 18, 19, 21 et 22 de son affidavit fondateur. Ils se lisent comme suit :
13. Je subis un préjudice en vertu de l'article 4(1) de la Loi sur la citoyenneté du fait que je suis une femme et que j'ai transmis la citoyenneté à mes deux enfants Tumisang et Natasha.
14. Je suis exclu par l'effet discriminatoire de ladite loi dans la mesure où mesdits enfants sont des étrangers dans mon pays de naissance et bénéficient donc de droits et de protections juridiques limités.
15. Je crois sincèrement que l'effet discriminatoire desdits articles (4 et 5 ci-dessus) porte atteinte à l'article 3(a) de la Constitution de la République du Botswana.
18. Je souhaite bénéficier de la même protection juridique qu’un citoyen botswanais de sexe masculin et, à cet égard, je souhaite que mes enfants obtiennent la citoyenneté botswanaise…
19. Comme indiqué ci-dessus, je crois et déclare sincèrement que les dispositions de l'article 3 de la Constitution ont été violées à mon égard.
21. En tant que citoyen de la République du Botswana, la Constitution me garantit l'immunité contre l'expulsion du Botswana et je crois sincèrement que cette immunité est entravée et limitée par les implications pratiques des articles 4, 5 et 13 dudit Code de citoyenneté. Acte.
22. Je crois sincèrement que les dispositions de la Constitution ont été violées à mon égard.

Les articles de la Constitution de la République que le défendeur a invoqués à cet égard sont donc les articles 3 et 14. L'article 3 est l'article qui traite des droits et libertés fondamentaux de l'individu. L'article 14 traite de la protection de la liberté de circulation. J'aurai l'occasion de les réciter et d'y faire référence avec quelque détail au cours de cet arrêt.

Après avoir entendu l'intimé, puis le demandeur dans la cause, et le procureur général en opposition, le savant juge a statué en faveur du premier. Les parties pertinentes de son jugement sont les suivantes :
Je conclus donc que l'article 4 [de la Loi sur la citoyenneté] a un effet discriminatoire sur les femmes dans la mesure où, en termes de politique :
(i) Cela peut les obliger à vivre et à avoir des enfants hors mariage.
(ii) Étant donné que ses enfants n'ont le droit de rester au Botswana que s'ils sont en possession d'un permis de séjour et qu'ils ne bénéficient pas de permis en tant que tels, leur droit de rester au Botswana dépend de leur appartenance à leur père. s titre de séjour.
(iii) Les permis de séjour sont accordés pour une durée maximale de deux ans à la fois, et si le permis du mari du demandeur n'était pas renouvelé, lui et les enfants mineurs du demandeur seraient obligés de quitter le Botswana.
(iv) En outre, la requérante est conjointement responsable avec son mari de l'éducation de leurs enfants. Les citoyens du Botswana ont droit à une aide financière sous forme de bourses pour couvrir les coûts des études universitaires. Il s’agit d’un avantage dont n’ont pas accès les non-citoyens. En conséquence, la requérante subit un préjudice financier du fait que ses enfants ne sont pas des citoyens botswanais.
(v) Étant donné que les enfants seraient obligés de voyager avec le passeport de leur père, la requérante n'aura pas le droit de retourner au Botswana avec ses enfants en l'absence de leur père.

Ce que j’ai exposé en détail pourrait empêcher les femmes du Botswana d’épouser l’homme qu’elles aiment. Ce n’est pas une réponse que de dire qu’il existe des lois interdisant de marier des parents proches par le sang – c’est une exclusion raisonnable… Il me semble que l’effet de l’article 4 est de punir une citoyenne pour avoir épousé un homme non-citoyen. Pour cela, elle se retrouve dans la position défavorable dans laquelle elle se trouve vis-à-vis de ses enfants et de son pays. Le fait que, selon la Loi sur la citoyenneté, un enfant né d'un mariage entre une citoyenne et un homme non-citoyen ait la citoyenneté de son père [peut] en fait ne pas avoir ce résultat. Cela dépend de la loi du pays étranger. Le résultat peut être que l'enfant risque de devenir apatride à moins que ses parents n'émigrent. S’ils sont contraints d’émigrer, les conséquences malheureuses que j’ai exposées plus haut dans cet arrêt pourraient s’ensuivre. J'arrive donc à la conclusion que la candidature est retenue. J'en suis également arrivé à la conclusion que l'article 5 de la Loi doit suivre le sort de l'article 4.

Le requérant a fait appel de cette décision pour plusieurs motifs. Il se plaint que la Cour a commis une erreur en estimant que la requérante avait suffisamment démontré que l'une des dispositions des articles 3 à 16 (inclus) de la Constitution avait été, était ou était susceptible d'être violée à son égard pour la raison des dispositions de l'article 4 ou de l'article 5 de la loi sur la citoyenneté afin de lui conférer le locus standi pour demander réparation à la Haute Cour conformément à l'article 18 de la Constitution. Après avoir statué que les dispositions de la Constitution devaient recevoir une « interprétation généreuse », la Cour a commis une erreur a quo en ne donnant aucun effet adéquat à d’autres principes d’interprétation, en particulier celui selon lequel une loi de l’Assemblée nationale doit être présumé infra vires à la Constitution : le principe selon lequel une loi ou un instrument, y compris la Constitution, doit être interprété dans son ensemble ; et en ce qui concerne l'article 15 (3) de la Constitution, le principe « inclusio unius exclusio alterius », dont l'effet est donné à l'article 33 de la loi d'interprétation. La Cour a également commis une erreur en ce sens qu'au lieu de considérer que le mot « sexe » avait été intentionnellement omis de l'article 15 (3) de la Constitution afin de tenir compte, sous réserve des droits fondamentaux protégés par l'article 3 de celle-ci, de la structure patrilinéaire. de la société botswanaise, au regard de la common law, du droit coutumier et du droit écrit, il a estimé que l'article 15 (3) de la Constitution énumérait simplement des exemples de différents motifs de discrimination et devait être interprété comme incluant la discrimination fondée sur la discrimination. « sexe », et que l'article 4 et/ou l'article 5 de la Loi sur la citoyenneté refusaient à l'intimé, en raison de son sexe, ses droits en vertu de la Constitution. Les droits mentionnés dans les motifs de l'appel du requérant étant ceux du défendeur : son droit à la liberté et/ou son droit à la protection de la loi en vertu de l'article 3 de la Constitution, son droit à la liberté de mouvement et à l'immunité d'expulsion. du Botswana en vertu de l'article 14 de la Constitution, et sa protection contre toute peine ou traitement dégradant en vertu de l'article 7 de la Constitution. Selon la plainte, ni l'article 4 ni l'article 5 n'ont en fait refusé au défendeur l'un des droits et protections mentionnés. En outre, poursuit la plainte, la Cour a quo, après avoir étendu la définition de la discrimination à l'article 15 (3) de la Constitution, a également commis une erreur en omettant de considérer et d'appliquer les limitations aux droits et libertés protégés par l'article 15 de la Constitution. qui sont contenus dans le sous-article 4 (c) (le droit de la citoyenneté étant une branche du droit des personnes), le sous-section (4) (e) et le sous-article (9) (dans la mesure où la loi sur la citoyenneté re- promulgue des lois antérieures), ou pour détourner son attention de la nature particulière de la législation sur la citoyenneté et du fait que la citoyenneté n'était pas un droit protégé par le chapitre II de la Constitution, et qu'aucun droit de « transmettre la citoyenneté » n'y était créé ou protégé. Enfin, selon la plainte, la Cour a commis une erreur en statuant que les articles 4 et 5 de la Loi sur la citoyenneté avaient un effet discriminatoire ou contrevenaient à l'article 15 de la Constitution.

Des arguments ont été présentés devant nous sur la plupart des motifs énoncés ci-dessus, mais réorganisés pour suivre un format quelque peu différent. Outre la question du locus standi, la question fondamentale était de savoir si, après une bonne interprétation du chapitre II de la Constitution, le chapitre sur les droits et libertés fondamentaux de l'individu, en particulier les articles 3, 14, 15 et 18, le droit constitutionnel dont jouit le défendeur la violation des articles 4 ou 5 de la loi sur la citoyenneté de 1984 n'avait en réalité pas été violée à son égard. Les autres arguments étaient formulés comme un argument autour de ce thème central.
On se souviendra de son affidavit fondateur cité ci-dessus que l'intimée s'est plainte devant le tribunal inférieur d'avoir subi un préjudice en vertu de l'article 4(1) de la Loi sur la citoyenneté du fait qu'elle était une femme en transmettant la citoyenneté à ses deux enfants Tumisang et Natasha; que la loi en question avait un effet discriminatoire dans la mesure où ses enfants nommés étaient des étrangers dans son propre pays et dans leur pays de naissance, et qu'ils y jouissaient donc de droits et de protections juridiques limités ; qu'elle estimait que l'effet discriminatoire de certains articles de la loi sur la citoyenneté allait à l'encontre de l'article 3 (a) de la Constitution ; et qu'elle estimait que les dispositions de l'article 3 de la Constitution avaient été violées à son égard.

Nous sommes ici confrontés à des questions difficiles d’interprétation constitutionnelle. Mais nos problèmes sont dans une certaine mesure atténués par le fait que toutes les questions soumises à notre examen n'étaient pas controversées entre les parties : aucune des deux parties n'a soutenu que la Constitution devait être interprétée de manière étroite ou restrictive. Les deux parties ont convenu qu’il fallait adopter une approche généreuse en matière d’interprétation constitutionnelle. Les deux parties ont également convenu que l'article 3 de la Constitution était un article de fond conférant des droits à l'individu. Cela, à mon avis, a mis fin à tout débat quant à savoir si l'article était ou non un préambule. Cela mine également, à mon avis, tout jugement fondé sur la prémisse que l’article 3 n’est qu’un préambule. Les sections de la Constitution qui devaient être construites furent également plus ou moins acceptées.

En ce qui concerne l'approche de l'interprétation de la Constitution, le savant conseil de l'appelant a en outre attiré notre attention sur la loi d'interprétation de 1984 (Cap. 01:01) qui, à l'article 26, prévoit ce qui suit :
Chaque texte sera considéré comme réparateur et pour le bien public et recevra une interprétation juste et libérale qui permettra d'atteindre au mieux son objet selon sa véritable intention et son esprit.

Il a ensuite soutenu qu'en vertu de l'article 2 de la Loi, chaque disposition de la Loi s'appliquait à chaque texte législatif, qu'il soit adopté avant, au moment ou après l'entrée en vigueur de la Loi, y compris la Constitution. Cet article, a-t-il soutenu, doit donc être celui qui doit être appliqué à la présente affaire. Je conviens que les dispositions de la Loi d'interprétation s'appliquent à l'interprétation de la Constitution. L’article cité n’est cependant pas incompatible avec le fait de considérer la Constitution comme une loi spéciale qui diffère à bien des égards de la législation ordinaire conçue, par exemple, pour établir une certaine utilité publique ou pour remédier à un défaut identifié dans le corps politique.

Une constitution écrite est la législation ou le pacte qui établit l'État lui-même. Il peint à grands traits sur une grande toile les institutions de cet État ; répartir les pouvoirs, définir les relations entre ces institutions et entre les institutions et les personnes relevant de la juridiction de l'État, et entre les personnes elles-mêmes. Une constitution prévoit souvent la protection des droits et libertés du peuple, droits et libertés qui doivent donc être respectés dans toute action ultérieure de l'État. L’existence et les pouvoirs des institutions de l’État dépendent donc de ses conditions. Les droits et libertés qu'il accorde en dépendent également. Aucune institution ne peut prétendre être au-dessus de la constitution ; personne ne peut faire une telle réclamation. La constitution contient non seulement la conception et la disposition des pouvoirs de l'État en cours de création, mais incarne également les espoirs et les aspirations du peuple. Il s’agit d’un document aux dimensions immenses, qui représente la vision de l’avenir des peuples. Les auteurs d'une constitution n'ont pas l'intention qu'elle soit amendée aussi souvent que d'autres lois ; en effet, il n'est pas rare que les dispositions de la constitution ne puissent être amendées que par des procédures spéciales imposant des formes plus difficiles et des majorités plus fortes des membres du corps législatif. Par nature et par définition, même en utilisant les prescriptions ordinaires d'interprétation législative, il est impossible de considérer une constitution de cette nature sur le même pied que toute autre législation adoptée par une législature elle-même établie, avec des pouvoirs circonscrits, par la constitution. L’objet qu’il est conçu pour réaliser évolue avec l’évolution du développement et des aspirations de sa population. Aux termes de la Loi d'interprétation, l'objectif correctif est de tracer un avenir pour le peuple, une interprétation libérale de cet objectif met en lumière des considérations qui ne peuvent s'appliquer à une législation ordinaire conçue pour s'adapter à une situation spécifique. Comme Lord Wright l'a dit à propos de l'affaire australienne James v Commonwealth of Australia (1936) AC 578, à la page 614 :
Il est vrai qu’une Constitution ne doit pas être interprétée dans un sens étroit et pédant. Les mots utilisés sont nécessairement généraux, et leur pleine portée et leur véritable sens ne peuvent souvent être appréciés que lorsqu'ils sont considérés, au fil des années, par rapport aux vicissitudes des faits qui surgissent de temps à autre. Ce n’est pas que le sens des mots change, mais les circonstances changeantes illustrent et éclairent toute la portée de ce sens.

Cependant, devant cette Cour, nous ne sommes pas dépourvus de notre propre autorité pour nous guider dans nos délibérations sur le sens de la Constitution du Botswana. La présente affaire ne nous offre pas une première occasion d’explorer des terrains inconnus et d’interpréter la Constitution en dehors de toute autorité judiciaire. Nous disposons de quelques indications tirées de décisions antérieures de cette Cour quant à l'approche que nous devrions suivre dans cette affaire.

Dans Attorney-General v Magi 1981 BLR 1, à la page 32, le juge Kentridge a déclaré :
une constitution telle que la Constitution du Botswana, qui consacre les droits fondamentaux, devrait, dans la mesure où sa langue le permet, être soumise à des restrictions plus larges. Les droits constitutionnels conférés sans limitation expresse ne devraient pas être réduits en y intégrant des restrictions implicites, de manière à les rendre conformes à la common law.

Dans Petrus and Another c. The State (1984) BLR 14, mon confrère, le juge Aguda, a eu l'occasion de revoir l'approche des tribunaux en matière d'interprétation constitutionnelle. Dans cet examen, il dit à la page 34 :
On pensait autrefois qu'il ne devrait y avoir aucune différence dans l'approche de l'interprétation constitutionnelle par rapport aux autres interprétations législatives. Compte tenu du système de gouvernement britannique et du système judiciaire britannique, cela était compréhensible, étant entendu que quelles que soient les lois qui pourraient ressembler à une promulgation constitutionnelle en Grande-Bretagne, ces lois ne sont néanmoins que de simples lois comme les autres et peuvent être modifiées ou abrogées. à la volonté du Parlement. Mais la situation est différente lorsqu’il existe une Constitution écrite.

Le juge Aguda a ensuite cité à l'appui l'opinion du juge Higgins de la Haute Cour australienne dans l'affaire Attorney-General for New South Wales v Brewery Employees Union of New South Wales (1908) 6 CLR 469, aux pp 611 et 612, selon laquelle :
… bien que nous interprétions les mots de la Constitution selon les mêmes principes d’interprétation que ceux que nous appliquons à toute loi ordinaire, ces mêmes principes d’interprétation nous obligent à prendre en compte la nature et la portée de la loi que nous interprétons – à nous rappeler qu’elle Une Constitution est-elle un mécanisme en vertu duquel les lois doivent être élaborées et non une simple loi qui déclare ce que doit être la loi.

Il a également cité Sir Udo Udoma, de la Cour suprême du Nigeria, dans l'affaire Rain Rabin c. The State (1981) 2 NCLR 293 ATP 326, où ce savant juge a déclaré :
…la loi suprême du pays ; qu'il s'agit d'un instrument écrit et organique destiné à servir non seulement la génération actuelle, mais aussi plusieurs générations à venir… que la fonction de la Constitution est d'établir un cadre et des principes de gouvernement, larges et généraux en termes, destinés à s'appliquer à les conditions variables que doit impliquer le développement de nos différentes communautés, notre société étant une société plurielle et dynamique, et par conséquent, des règles plus techniques d'interprétation des statues sont dans une certaine mesure inadmissibles de manière à mettre en échec les principes de gouvernement consacrés dans le Constitution.

Enfin, il a cité le juge White de la Cour suprême des États-Unis dans l'affaire South Dakota v North Carolina (1940) 192 US 268 ; 48 ED 448 à la p 465, où le savant juge dit :
Je considère que c'est une règle élémentaire d'interprétation constitutionnelle qu'aucune disposition de la Constitution ne doit être séparée de toutes les autres et être considérée isolément, mais que toutes les dispositions portant sur un sujet particulier doivent être mises en évidence et prises en compte. il a interprété de manière à réaliser le grand objectif de l'instrument.

Le juge Aguda conclut son examen de l'affaire Petrus en disant :
… c'est un autre principe d'interprétation bien connu que les exceptions contenues dans les constitutions doivent généralement être interprétées de manière stricte et étroite, plutôt que large. Corey contre Knight (1957) Cal App 2d 671 ; 310 p 2d 673 à p 679.

Avec de telles déclarations de notre propre Cour comme guide, nous n’avons pas vraiment besoin de rechercher un soutien extérieur pour les opinions que nous exprimons. Mais juste pour montrer que nous ne sommes pas seuls dans l'approche que nous avons adoptée dans ce pays en matière d'interprétation constitutionnelle, je fais référence à des déclarations similaires de juges de diverses juridictions telles que Wilberforce dans l'affaire Ministre de l'Intérieur (Bermudes) et Another v Fisher and Another [ 1980) AC 319 et pages 328 à 329 ; Le juge en chef Dicksen dans l'affaire canadienne R contre Big M Drug Mart Ltd (1985) 1 RCS 295 à la page 344, l'affaire namibienne Mwondingi contre Ministre de la Défense, Namibie 1991 (1) SA 851 (exécuter) à 8576 -858B ; et les affaires du Zimbabwe Hewlett contre Ministre des Finances et autres 1982 (1) SA 490(c) à 495D-496E et Ministère de l'Intérieur contre Bickle et autres 1984 (2) SA 439 par le juge en chef Georges à la page 447 ; Affaires américaines telles que Boyd contre États-Unis I 16 US 616 à 635 et Trop contre Dunes 356 US 86.

À mon avis, ces déclarations d'éminents juges qui ont eu l'occasion de se pencher sur le problème de l'interprétation constitutionnelle capturent bien l'esprit du document qu'ils ont dû interpréter, et je les trouve pertinentes à l'examen des dispositions de la Constitution du Botswana qu'on nous demande maintenant à interpréter. Les leçons qu’ils enseignent sont que la nature même d’une constitution exige qu’une approche large et généreuse soit adoptée dans l’interprétation de ses dispositions ; que toutes les dispositions pertinentes portant sur le sujet à interpréter soient considérées ensemble dans leur ensemble afin de réaliser l'objectif de la constitution ; et que lorsque des droits et libertés sont conférés aux personnes par la constitution, les dérogations à ces droits et libertés doivent être interprétées de manière étroite ou stricte.

Il convient désormais d'examiner les dispositions constitutionnelles à l'origine du litige dans cette affaire. L'article 3 stipule que :
3. Considérant que toute personne au Botswana a droit aux libertés et droits fondamentaux de l'individu, c'est-à-dire le droit, quels que soient sa race, son lieu d'origine, ses opinions politiques, sa couleur, ses croyances ou son sexe, mais sous réserve du respect de la droits et libertés d'autrui et de l'intérêt public à chacune et à toutes les libertés suivantes, à savoir :
a) la vie, la liberté, la sécurité de la personne et la protection de la loi;
(b) la liberté de conscience, d'expression et de réunion et d'association ; et
(c) la protection de l'intimité de son domicile et de ses autres biens et contre la privation de propriété sans compensation, les dispositions du présent chapitre auront effet dans le but d'accorder une protection à ces droits et libertés sous réserve des limitations de cette protection qui sont contenues dans ces dispositions, comme étant des limitations destinées à garantir que la jouissance desdits droits et libertés par toute personne ne porte pas préjudice aux droits et libertés d’autrui ou à l’intérêt public.

La première impression qui ressort du « attendu » d'ouverture est que la section 3 est un préambule. Si tel était le cas, cela pourrait avoir des conséquences différentes par rapport aux conséquences découlant du fait qu'il s'agit d'une disposition de fond conférant des droits à l'individu. À l'article 272 de Bennion sur l'interprétation des lois, l'effet d'un préambule est donné comme suit :
Le préambule est un élément facultatif dans les lois publiques générales, bien qu'il soit obligatoire dans les lois privées. Il apparaît immédiatement après le titre long et indique la raison de l'adoption de la loi. Il peut comprendre un exposé du méfait visé par la loi. Lorsqu’il est présent, il constitue donc un guide utile de l’intention législative.

Évidemment, l'article 3 n'est pas un préambule à l'ensemble de la Constitution. L'argument selon lequel il s'agit d'un préambule devrait donc limiter son effet opérationnel en tant que tel, le cas échéant, au chapitre II sur la protection des droits et libertés fondamentaux de l'individu. S'il s'agissait d'un préambule, il devrait être considéré comme un guide de l'intention des rédacteurs de la Constitution en promulguant les dispositions de ce chapitre.

Un examen attentif de cet article montre cependant qu'il ne s'agissait pas simplement d'un préambule indiquant l'intention du législateur à l'égard des dispositions du chapitre 2. Les preuves internes de la structure de la section s’opposent à une telle interprétation. Bien que la section commence par « attendu », elle admet que « chaque personne au Botswana a droit aux droits et libertés fondamentaux de l'individu ». . . quels que soient sa race, son lieu d'origine, ses opinions politiques, sa couleur, ses croyances ou son sexe », et continue d'énoncer positivement que « les dispositions du présent chapitre auront effet dans le but d'assurer la protection de ces droits et libertés (c'est-à-dire le droits et libertés énumérés aux points (a), (b) et (c) de l'article 3), sous réserve des limitations contenues dans ces dispositions (c'est-à-dire les dispositions de l'ensemble du chapitre 2), étant des limitations destinées à garantir que la jouissance desdits droits et libertés par toute personne ne porte pas préjudice aux droits et libertés d'autrui ni à l'intérêt public ». Cette partie de l’article 3 adoptée de manière positive devrait suffire à elle seule à réfuter l’idée selon laquelle il s’agit d’un simple préambule. Mais l’article 18(1) de la Constitution, qui se trouve dans le même chapitre 2, met la question hors de tout doute. Il prévoit que :
Sous réserve des dispositions du paragraphe (5) du présent article, si une personne allègue que l'une des dispositions des articles 3 à 16 (inclus) de la présente Constitution a été, est ou est susceptible d'être contrevenue à son égard, sans sans préjudice de toute autre action relative à la même affaire et qui est légalement disponible, cette personne peut s'adresser à la Haute Cour pour obtenir réparation.

Si un préambule ne confère aucun droit mais fournit simplement une aide à la découverte de l'intention du législateur, il est impossible de conclure autrement que celui de l'article 18(1), il est clair que la violation de l'article 3 entraîne l'exécution par une action en justice.

D'après le libellé de l'article 3, il me semble que cet article n'est pas seulement une disposition de fond, mais qu'il constitue la disposition clé ou générale du chapitre 2 en vertu de laquelle tous les droits et libertés protégés par ce chapitre doivent être englobés. En vertu de cet article, toute personne a droit aux droits et libertés fondamentaux énoncés. Ces droits et libertés ne sont soumis à des limitations que pour deux motifs, à savoir, en premier lieu, «des limitations destinées à garantir que la jouissance desdits droits et libertés par tout individu ne porte pas préjudice aux droits et libertés d'autrui». , et deuxièmement sur la base de « l’intérêt public ». Ces limitations sont prévues dans les dispositions du chapitre 2 lui-même, qui est constitué par les articles 3 (mais en fait l'article 4) à 19 de la Constitution.

L'argument a été avancé que même si des droits et libertés sont conférés par l'article 3, cet article ne fait aucune mention de discrimination et, par conséquent, cet article ne traite pas du tout de la question de la discrimination. La discrimination n'est mentionnée que dans l'article 15 de la Constitution ; c'est donc uniquement cet article que nous devrions examiner dans une affaire qui allègue fondamentalement une discrimination. Mais cet argument suppose que l’article 15 est un article indépendant autonome dans le chapitre 2 de la Constitution. Ce n'est que si l'on considère l'article 15 comme étant autonome, séparé et distinct, et conférant de nouveaux droits sans rapport avec les droits et libertés énoncés à l'article 3, qu'on peut dire que l'article 15 n'a aucun lien avec l'article 3. Comme je l'ai dit, a tenté de démontrer par l’examen du libellé utilisé à l’article 3, que cette hypothèse ne peut pas être exacte. La formulation est telle que le reste des dispositions du chapitre 2, autres que celles traitant des dérogations aux pouvoirs généraux exerçables en temps de guerre et d'urgence dans les articles 17 et 18, et l'interprétation de l'article 19 de la Constitution, doivent être lues. en conjonction avec l'article 3. Ils doivent être interprétés comme développant ou imposant des limites à l'article 3, et être interprétés dans le contexte de cet article. Comme indiqué précédemment, le libellé de l'article 3 lui-même montre clairement que toute exposition, élaboration ou limitation trouvée dans les articles 4 à 19 doit être une exposition, une élaboration ou une limitation des droits et libertés fondamentaux fondamentaux conférés par l'article 3. L'article 3 résume la somme totale des droits et libertés de l'individu en vertu de la Constitution en termes généraux, qui peuvent être développés dans les sections explicatives, élaborées et limitatives qui suivent dans le chapitre. Cela nous rappelle la leçon selon laquelle toutes les dispositions d’une constitution qui ont une incidence sur une interprétation particulière doivent être lues ensemble. Si tel est le cas, l'article 15 ne peut pas être considéré isolément comme exigeant un traitement distinct des autres dispositions pertinentes du chapitre 2, ou même de celles du reste de la Constitution.

Ce point de vue est étayé par l'examen d'autres dispositions du chapitre 2. Un certain nombre de droits et libertés traités dans la section 3 ne sont pas spécifiquement mentionnés dans les termes exprès dans lesquels ils sont traités plus tard dans les sections suivantes du chapitre 2. .

Prenons par exemple la section 6 du chapitre 2 qui détaille la protection contre l'esclavage, la servitude ou le travail forcé. L'article 3 ne mentionne pas spécifiquement les mots « esclavage », « servitude » ou « travail forcé ». Mais il est clair que ces mots peuvent, et dans la structure de la Constitution doivent, être englobés sous une expression ou un terme général dans l'article 3. Cet article confère le droit et la liberté à la « liberté » et à la « sécurité de la personne ». On ne peut pas dire qu'une personne mise en esclavage ou en servitude ou astreinte à un travail forcé jouisse d'un droit à la liberté ou à la sécurité de sa personne. Enfreindre l’article 6 enfreindra automatiquement l’article 3. Prenez l’article 7 du même chapitre 2 qui protège contre la torture ou les traitements inhumains ou dégradants. L'article 3 ne mentionne pas spécifiquement la « torture », le « traitement inhumain » ou le « traitement dégradant ». Mais l'article 3(a) confère le droit à « la vie, à la liberté, à la sécurité de la personne et à la protection de la loi ». Il serait étrange d'avancer l'argument selon lequel une personne qui a été soumise à la torture ou à un traitement inhumain ou dégradant voit uniquement violé son droit garanti par l'article 7, mais que son droit à la vie, à la liberté, à la sécurité de sa personne et à la protection de la loi reste intact car la torture, les traitements inhumains ou dégradants ne sont pas spécifiquement mentionnés dans l'article 3. Il en va de même pour l'article 14 qui traite de la liberté de circulation. Là encore, la liberté de circulation n'est pas mentionnée dans l'article 3, bien que l'on ne puisse pas dire que la personne privée de cette liberté jouisse de la « liberté » ou de la « sécurité de la personne » mentionnées dans l'article 3.

La Constitution américaine ne fait aucune référence spécifique à la discrimination en tant que telle. Pourtant, plusieurs lois ont été jugées contraires à la Constitution pour des raisons de discrimination. Ces affaires ont été tranchées sur la base du 14e amendement de la Constitution adopté en 1868, qui interdit à tout État de « refuser à toute personne relevant de sa juridiction l'égale protection des lois » (voir, par exemple, Reed contre Reed 404 US 71 ; Craig contre Boren, gouverneur de l'Oklahoma, et al 429 US 190 ; Abdiel Caba contre Kazim Mohammend et Maria Mohammend 441 US 380) ou sur la clause tout aussi large de procédure régulière du 5e amendement adopté en 1791 (par exemple, Frontiero contre Richardson, Secrétaire à la Défense 411 US 677 ; Weinberger, Secrétaire à la Santé, à l'Éducation et au Bien-être social contre Wiesenfeld 420 US 636), ou parfois sur les deux amendements.

Au Botswana, lorsque la Constitution, à l'article 3, dispose que « toute personne ». . . a droit aux droits et libertés fondamentaux de l'individu", et compte parmi ces droits et libertés "la protection de la loi", ce fait doit signifier que, pour que tous jouissent des droits et libertés, la protection de la loi accordée par la La Constitution doit être une protection égale. En fait, l'appelant a généreusement convenu que la disposition de l'article 3 devrait être interprétée comme conférant une protection égale de la loi aux individus. Je vois la section 3 sous le même angle. Le fait que le mot « discrimination » ne soit pas mentionné dans l'article 3 ne signifie donc pas que la discrimination, au sens d'inégalité de traitement, n'est pas interdite par cet article.

Je conclus également de ce qui précède que le fait que la discrimination ne soit pas mentionnée dans l'article 3 n'enlève rien au fait que l'article 3 est la disposition clé ou générale conférant des droits et libertés en vertu de la Constitution en vertu et par rapport à laquelle les autres articles du chapitre 2 ne font que approfondir, développer ou limiter ces droits et libertés. L’article 15, qui mentionne et traite spécifiquement de la discrimination, ne confère donc pas, à mon avis, un droit indépendant en soi.

Un autre argument possible peut être avancé contre l’article 3 en tant qu’article de la Constitution conférant des droits et libertés : il découle de la question de savoir si l’on peut sérieusement soutenir que l’article donne le même droit à toute personne au Botswana. Qu’en est-il, peut-on demander à ce propos, des enfants ? Ont-ils les mêmes droits et libertés que les adultes ? Et les extraterrestres ? Peuvent-ils revendiquer les mêmes droits et libertés que les citoyens ? La réponse à ces deux questions est oui, même si le pays relève de la juridiction de l’État du Botswana. Mais sous réserve des dérogations ou limitations qui pourraient leur être imposées par des dispositions spécifiques de la Constitution. En ce qui concerne un enfant, l'article 5 qui protège contre la privation de liberté personnelle, par exemple, fait dans la sous-section 1(f) une exception aux restrictions qui lui sont imposées « avec le consentement de son parent ou tuteur, pour son éducation ou son bien-être pendant sa vie ». toute période se terminant au plus tard à la date à laquelle il atteint l'âge de dix-huit ans. L’article 10(11)(b) limite le droit des personnes de moins de dix-huit ans au libre accès aux procédures judiciaires. Les qualifications requises pour le poste de président (article 33) imposent un âge minimum de trente-cinq ans pour être élu président, et une limite d'âge minimum de vingt et un ans pour être élu membre du Parlement. Ce sont toutes des limitations à ses libertés en vertu de la Constitution.

Les étrangers, en revanche, voient leurs droits et libertés limités, par exemple, par l'article 14(3)(b) qui autorise l'imposition de restrictions à la liberté de mouvement de toute personne qui n'est pas citoyen du Botswana ; et par l'article 15(4)(b) qui autorise la discrimination « à l'égard des personnes qui ne sont pas citoyens du Botswana ».
Lorsque d'autres dérogations ou limitations sont apportées aux droits et libertés généraux conférés par l'article 3 de la Constitution, elles le sont dans les articles 4 à 16 ou par le biais de dispositions spécifiques de la Constitution qui sont incompatibles avec les droits ou libertés conférés.

Si ma lecture des articles 3 à 16 de la Constitution est correcte, et si l'article 3 prévoit, comme je le pense, un traitement égal pour tous, sauf dérogation ou limitation par d'autres articles, la question dans ce cas particulier est de savoir si et comment l'article 15 déroge aux droits et libertés conférés par l'article 3(a) qui exige une protection égale de la loi pour toutes les personnes, quel que soit leur sexe.

L'argument avancé en faveur de l'appelant à cet égard est, pour le dire succinctement, que l'article 15 est l'article de la Constitution qui traite de la discrimination ; que, de manière significative, alors que l'article 3 confère des droits et libertés sans distinction de sexe, le mot « sexe » n'est pas mentionné parmi les catégories identifiées dans la définition du traitement « discriminatoire » à l'article 15(3) ; que l'omission du sexe est intentionnelle et vise à autoriser une législation au Botswana qui est discriminatoire en raison du sexe ; que la discrimination fondée sur le sexe doit être autorisée dans la société botswanaise car la société est patrilinéaire et, par conséquent, orientée vers les hommes. L'appelant admet que la loi sur la citoyenneté de 1984 est discriminatoire, mais cela a été intentionnellement formulé afin de préserver l'orientation masculine de la société ; cette loi, bien que discriminatoire, n'était pas censée l'être, son véritable objectif étant de promouvoir l'orientation masculine de la société et d'éviter la double citoyenneté, le moyen pour atteindre ces objectifs étant de faire en sorte que la citoyenneté suive la descendance de l'enfant; et que même si l'acte était par conséquent discriminatoire, il n'était pas inconstitutionnel.

Avant de tenter de répondre à la question de savoir si l'un des articles de la Loi sur la citoyenneté porte atteinte aux droits et libertés conférés par l'article 3(a), comme le défendeur s'en est plaint, il est nécessaire d'examiner une ou deux questions incidentes soulevées dans le soutien du thème central décrit soit éliminé. L'appelant a fait valoir que le Parlement pouvait promulguer n'importe quelle loi pour la paix, l'ordre et le bon gouvernement du Botswana, et que la loi sur la citoyenneté était une loi fondée sur la filiation qui était nécessaire pour garantir que l'impératif d'orientation masculine de la société botswanaise et la nécessité pour éviter la double nationalité. Il ne fait aucun doute que la Loi sur la citoyenneté est une loi du Parlement. J'accepte également qu'une loi du Parlement soit présumée être intra vires de la Constitution. Mais il faut ajouter que cette présomption n’est pas irréfragable. Le pouvoir du Parlement de légiférer dans les termes proposés se trouve à l'article 86 de la Constitution. C’est une disposition qui, j’ose le dire, se retrouve dans les constitutions de toutes les anciennes colonies et protectorats de Grande-Bretagne, et qui donne au corps législatif l’étendue du pouvoir pour légiférer sur toutes les questions nécessaires à la bonne gouvernance d’un pays. En Grande-Bretagne, le pouvoir de légiférer du Parlement est illimité. C'est ce qui a conduit Philip Herbert, quatrième comte de Pembroke et Montgomery, dans un discours prononcé à Oxford le 11 avril 1648, à déclarer : « Mon père a dit qu'un Parlement pouvait faire tout sauf faire d'un homme une femme, et qu'une femme un homme".

Mais comme nous le savons, lorsqu'au 19e siècle Kay LJ a donné une interprétation mathématique et mathématique du même sentiment en disant dans Metropolitan Railway Co contre Fowler (1892) 1 OB 165 à la p. 183, que « Même une loi du Parlement ne peut pas créer un une propriété foncière en pleine propriété constitue une servitude, pas plus que cela ne pourrait faire deux plus deux égal cinq. Scrutton LJ dans Taff Vale Railway Co contre Cardiff Railway Co (1917) 1 Ch 199 à 317 a répliqué en disant : « Je suis respectueusement en désaccord avec lui et je pense que « aux fins de la loi », cela peut affecter les deux résultats statutaires. (Voir Megarry Un deuxième mélange de droit.)

La déclaration de Scrutton LJ est correcte parce que la Grande-Bretagne ne vit pas sous une constitution écrite ; aucun texte législatif du Parlement n'a préséance sur les autres et le Parlement ne peut pas légiférer pour lier les futurs parlements. Nous parlons donc de la suprématie du Parlement en Grande-Bretagne. Ce que le Parlement britannique a fait ou est capable de faire n’est pas un guide sûr pour nous aider à comprendre une constitution écrite. La révolution américaine, qui a ouvert l’ère des constitutions écrites, a changé la donne. Avec une constitution écrite, en vertu de laquelle l'existence et les pouvoirs du pouvoir législatif dépendent de la constitution, le pouvoir de légiférer est limité par la constitution. Comme le dit l'article 86 de la Constitution du Botswana, le pouvoir du Parlement « de légiférer pour la paix, l'ordre et le bon gouvernement du Botswana » est « soumis aux dispositions de la Constitution ». Le Parlement ne peut donc pas légiférer pour supprimer ou restreindre les droits et libertés fondamentaux de l’individu, à moins que ce ne soit sur un sujet pour lequel la Constitution a fait une exception en lui donnant le pouvoir de le faire, ou que la Constitution elle-même n’est correctement amendée. Au lieu de la suprématie du Parlement, nous avons plutôt la suprématie de la Constitution.

Étant donné que les pouvoirs législatifs du Parlement du Botswana sont limités par les dispositions de la Constitution, celle-ci énonce les questions sur lesquelles le Parlement ne peut pas légiférer sous sa forme ordinaire, comme il le fait au chapitre 2, par exemple, ou garantit au peuple certains droits et libertés, le Parlement n'a pas le pouvoir de légiférer par ses procédures normales en contravention ou en dérogation à ces prescriptions. Cette vision d'une constitution est, bien entendu, contraire au droit et à la pratique de la Constitution britannique en vertu desquels sont formulés les canons normaux d'interprétation des lois du Parlement.

Notre attention a été attirée sur les coutumes et traditions patrilinéaires du peuple botswanais pour montrer, je crois, qu'il était approprié que le Parlement légifère pour préserver ou promouvoir ces coutumes et traditions. La coutume et la tradition n’ont jamais été statiques. Même alors, ils ont toujours cédé à une législation expresse. La coutume et la tradition doivent a fortiori, et d'après ce que j'ai déjà dit sur la prééminence de la Constitution, céder la place à la Constitution du Botswana. Une garantie constitutionnelle ne peut être annulée par la coutume. Bien entendu, la coutume sera autant que possible interprétée de manière à être conforme à la Constitution. Mais là où cela est impossible, ce n’est pas la coutume qui doit disparaître.

À cet égard, un document intitulé Rapport du Comité de réforme du droit sur : (i) la loi sur le mariage (ii) le droit des successions (iii) le droit électoral et (iv) le droit sur la citoyenneté nous a été soumis pour examen. Le rapport couvrait apparemment les activités du Comité de juin à décembre 1986 et avait été déposé devant le Parlement en mars 1989. Le Comité avait apparemment parcouru le pays pour connaître la réaction de la population aux lois mentionnées. L'autorité compétente pour nous soumettre le rapport serait le paragraphe 24(1) de la Loi d'interprétation, qui prévoit ce qui suit :
24(1) Afin de vérifier ce qu'un texte législatif a été pris pour corriger et pour aider à l'interprétation du texte, un tribunal peut tenir compte de tout manuel ou autre ouvrage de référence, du rapport de toute commission d'enquête sur l'état du droit, à tout mémorandum publié par autorité en référence à la loi ou au projet de loi, à tout traité, accord ou convention international pertinent et à tout document déposé devant l'Assemblée nationale en référence à la loi ou à son sujet, mais pas aux débats à l'Assemblée.
Le but de la présentation du rapport était vraisemblablement de démontrer que la majorité des personnes dont les opinions ont été recueillies voulaient ou étaient d'accord avec la différenciation ou la discrimination faite entre les hommes et les femmes en vertu de la Loi sur la citoyenneté. Il ressort cependant du rapport lui-même que l'expression du peuple s'est faite sous forme de réponses à des questions. La manière dont ces questions ont été posées n'apparaît pas dans le rapport. Nous ne connaissons pas non plus les explications données aux gens avant qu'ils ne publient les réponses enregistrées. Nulle part dans le rapport il n'est fait référence au fait que les dispositions de la loi sur la citoyenneté, au moins, pourraient éventuellement être affectées par la Constitution. Pour cette raison, le rapport perd une grande partie de sa valeur en tant qu’expression du peuple une fois que tous les faits et considérations pertinents lui ont été présentés.

En outre, le rapport est un document préparé quelques années après l'adoption de la Constitution et de la Loi sur la citoyenneté. La Constitution a été promulguée en 1966. La loi a été adoptée en 1984. Les activités du comité qui ont abouti au rapport ont eu lieu en 1986 et le document a été déposé devant le Parlement en 1989. Je dois dire qu'avec l'interprétation des dispositions de la Loi sur la citoyenneté Agir, je n'ai aucune difficulté. Ses dispositions sont claires. Ce qui me pose problème, c'est qu'en ce qui concerne la Constitution que nous essayons de démanteler dans cette affaire, et non la Loi sur la citoyenneté, j'aurais tiré une certaine valeur du rapport si les activités du comité qui y ont abouti avaient eu lieu avant, et non après, la Constitution a été promulguée. J'aurais alors eu une idée de ce que le peuple botswanais considérait comme la caractéristique primordiale de sa société qui ne devrait être altérée par aucun droit ou liberté accordé aux individus par la Constitution. Cela m'aurait aidé, mis à part d'autres défauts pour le moment, à déterminer l'intention des rédacteurs de la Constitution en promulguant le chapitre sur les droits et libertés fondamentaux. Mais ce n'est pas le cas ici. Même si, par conséquent, le rapport est qualifié, en vertu de l'article 24(1), de « tout document déposé devant l'Assemblée nationale en référence au texte législatif ou à son objet », je ne pense pas que cela facilite en aucune façon mes efforts d'interprétation de la Constitution. , ce qui est la question qui se pose, ou si les dispositions de la loi sur la citoyenneté, qui me semblent tout à fait claires, violent la Constitution.

Il me semble que l'argument de l'appelant était dans une certaine mesure influencé par la prémisse selon laquelle la citoyenneté doit nécessairement suivre les systèmes coutumiers ou traditionnels du peuple. Je ne pense pas que ce point de vue soit soutenu par l'évolution du droit relatif à la citoyenneté. Le Botswana est devenu une république souveraine le 30 septembre 1966. Avant cette date, les personnes qui se trouvaient dans la zone territoriale qui constitue aujourd'hui le Botswana acquéraient leur citoyenneté en vertu des lois britanniques. Le droit de la citoyenneté en Grande-Bretagne est désormais régi par la législation. Mais le développement du concept de citoyenneté, comme la plupart des autres concepts politiques, remonte à la Grèce antique. Walker, dans The Oxford Companion to Law, décrit la citoyenneté comme
Lien juridique entre un individu et un État ou une communauté politique particulière en vertu duquel l'individu reçoit certains droits, privilèges et protections en échange d'allégeance et de devoirs. La question de savoir si un individu possède la citoyenneté d'un État particulier dépend de son propre système juridique et, en raison des différences entre les systèmes juridiques, certains individus peuvent être apatrides et d'autres avoir la citoyenneté de plusieurs États.
Dans l’Athènes antique, seule une partie de la population était citoyenne ; les étrangers résidents, les femmes et les esclaves étaient exclus. De même, les Romains avaient initialement une conception restreinte de la citoyenneté, mais ils l'étendirent progressivement jusqu'en 212 après JC. La Constitutio Antoniana de Caracalla accorda la citoyenneté à la plupart des hommes libres de l'Empire. Le concept était en suspens au Moyen Âge jusqu'à ce que les citadins deviennent une troisième force politique, avec la noblesse et le clergé. La citoyenneté était le rapport à une ville impliquant certaines libertés. Les Révolutions américaine et française ont donné un nouveau sens à la citoyenneté, en l'opposant au « sujet », tandis qu'au XXe siècle, le mouvement pour les droits des femmes a encore élargi le concept.
Dans la pratique moderne, les droits et devoirs attachés à la citoyenneté dépendent du droit interne de chaque État.

Le juge Gray de la Cour suprême américaine dans l'affaire United States v Wong Ark 169 US, 18 Sup Ct 456, 42 L Ed 890 (1898) a vu le développement de la loi sur la citoyenneté dans les termes suivants
II Le principe fondamental de la common law en ce qui concerne la nationalité anglaise était la naissance dans le cadre de l'allégeance, également appelée « légalité », « obéissance », « foi » ou « pouvoir », du roi. Le principe s'appliquait à toutes les personnes nées sous l'allégeance du roi et soumises à sa protection. .
Il apparaît donc clairement que, selon la loi de l'Angleterre, pendant les trois derniers siècles, commençant avant la colonisation de ce pays et se poursuivant jusqu'à nos jours, les étrangers, tout en résidant dans les dominions possédés par la Couronne d'Angleterre, étaient sous l'allégeance, l'obéissance, la foi ou la loyauté, la protection, le pouvoir, la juridiction du souverain anglais ; et par conséquent, tout enfant né en Angleterre de parents étrangers était un sujet né naturellement, à moins qu'il ne soit l'enfant d'un ambassadeur ou d'un autre agent diplomatique d'un État étranger, ou d'un ennemi étranger occupant hostilement le lieu où l'enfant est né.
III La même règle était en vigueur dans toutes les colonies anglaises de ce continent jusqu'au moment de la Déclaration d'Indépendance, et aux États-Unis par la suite, et a continué à prévaloir sous la Constitution telle qu'elle a été initialement établie.

Cela a dû également être le cas du Botswana jusqu'à l'indépendance. Tous ceux qui sont nés sous la protection ou sous la juridiction du pouvoir souverain sont devenus citoyens de naissance. Toutefois, on ne prétend pas que cela ait interféré avec l'orientation masculine de la société coutumière du Botswana.

Le vieux classique Oppenheim on International Law volume 1 (Paix) (8ed 1955) donne l'aspect droit international de la question. En 645, il fait la distinction suivante :
La « nationalité » au sens de citoyenneté d'un certain État ne doit pas être confondue avec la « nationalité » au sens d'appartenance à une certaine nation au sens de race. Ainsi, selon le droit international, Anglais et Écossais sont, malgré leur nationalité différente quant à la race, tous de nationalité britannique quant à leur citoyenneté. Ainsi, bien que tous les Polonais soient de nationalité polonaise en tant que race, pendant de nombreuses générations, il n'y a pas eu de Polonais en tant que citoyenneté.

Par là, je comprends que la nationalité botswanaise au sens de l’identité du peuple batswana, qui, comme les Polonais, serait une question d’ascendance, ne doit pas nécessairement être la même que la nationalité botswanaise au sens de citoyenneté. Même s’il est possible que la citoyenneté doive, en vertu du droit municipal, être fondée sur la filiation ou la tutelle, il n’existe aucune raison historique d’obliger un État à fonder ainsi ses lois sur la citoyenneté, en particulier lorsqu’il existe un obstacle sérieux, comme une garantie constitutionnelle. Même en Grande-Bretagne, où jusqu'au Guardianship Act de 1973, tous les droits parentaux, y compris la tutelle, étaient conférés au père, à moins que l'enfant ne soit né hors mariage, la nationalité n'était pas fondée sur la filiation ou la tutelle. Je ne trouve donc aucun lien nécessaire exigeant que la citoyenneté soit fondée sur des idées traditionnelles ou coutumières de filiation ou de tutelle. Le concept britannique de citoyenneté, qui a dû autrefois régir la situation au Botswana, avait commencé avec une question d'allégeance et était conféré sur la base de la naissance au sein de la juridiction territoriale. Dans Constitutional History de Taswell-Langmead (11ed 1960) par TFT Plucknett, à la page 678, la position de l'étranger, à l'opposé du citoyen, était mise en contraste avec celle du citoyen dans ces mots :
En guise de conclusion, nous pouvons considérer la situation de l'étranger qui n'avait strictement aucune liberté civile. Il y avait plusieurs raisons à cela. Il était souvent un marchand déterminé à entreprendre l'opération dangereuse consistant à retirer de l'argent du royaume ; il était parfois usurier ; il pourrait s'agir d'un clerc possédant des bulles et des provisions odieuses venues de Rome ; il pourrait être un ennemi ; après la Réforme, sa théologie ainsi que son commerce pourraient susciter l'antipathie.

Il est clair que ce contre quoi l’État britannique essayait de se prémunir n’était pas la pureté de descendance ou de tutelle, mais une foule d’activités préjudiciables que menaçaient ceux qui ne faisaient pas partie de l’allégeance du souverain. Bien entendu, dans les États modernes, c'est le droit interne qui détermine la citoyenneté de l'individu. Le législateur peut choisir la prescription à suivre. La base peut être la naissance de parents qui sont eux-mêmes citoyens, quel que soit le lieu de naissance de l'enfant, ou peut être la naissance dans la juridiction territoriale, tandis qu'un troisième cours peut avoir un mélange des deux. Il peut y avoir d'autres prescriptions. Tout cela relève de la législature de l’État. Mais quelle que soit la voie qu'adopte le droit interne, il doit répondre à deux conditions préalables : il doit, en premier lieu, être conforme à la constitution de l'État en question et, en second lieu, il doit être conforme au droit international. Car comme le souligne Oppenheim, à 643-4,
S'il appartient à chaque État de déterminer, selon sa loi, qui sont ses nationaux, cette loi ne doit être reconnue par les autres États que « dans la mesure où elle est conforme aux conventions internationales, à la coutume internationale et aux principes de droit généralement reconnus en matière de nationalité ». '.

Comme il le souligne à titre d'exemple, un État qui impose sa nationalité à des étrangers résidant pour une brève période sur son territoire ou à des personnes résidant à l'étranger ne peut pas voir le privilège ainsi conféré accepté par les autres membres de la communauté internationale.
Je voudrais également mentionner en passant que le fait que différents États suivent des critères différents pour conférer la citoyenneté signifie que les dispositions du Botswana dans ses lois sur la citoyenneté ne permettront peut-être pas d'atteindre l'objectif d'élimination de la double citoyenneté, si tel est effectivement ce que l'on souhaite, car lorsque certains États confèrent la citoyenneté la citoyenneté par naissance aux parents, que ce soit par la lignée masculine ou féminine, et d'autres confèrent la citoyenneté par naissance dans une zone territoriale, des cas se produiront où un enfant né de citoyens de l'État A, qui suit le principe de filiation, dans la juridiction territoriale de L'État B, qui suit le principe de l'aire territoriale, acquerra dans un premier temps la citoyenneté des États A et B. D'autres combinaisons entre les parents peuvent produire des résultats similaires. Dans ce cas précis, l'aînée des enfants du défendeur, Cheshe, qui a acquis la citoyenneté botswanaise à la naissance parce que ses parents n'étaient pas mariés à l'époque, est également devenue, et est probablement toujours, une citoyenne américaine par filiation. Un tel enfant peut conserver cette double nationalité pour le reste de sa vie. Mais les États qui souhaitent éviter la double nationalité exigeraient alors que l'enfant opte pour la citoyenneté avec laquelle il souhaite conserver une fois devenu majeur. Le moyen d’éliminer la double nationalité ne me semble donc pas résider dans une législation discriminatoire entre le sexe des parents.

En ce qui concerne le cas présent, la condition préalable la plus importante à laquelle doit satisfaire chaque législation est celle selon laquelle la formule législative choisie ne doit pas violer les dispositions de la Constitution. Il n’est pas exact que, parce que le législateur a le droit d’établir les principes de citoyenneté, il doive, ce faisant, bafouer les dispositions de la Constitution en vertu de laquelle il fonctionne. Lorsque le législateur est confronté à l'adoption d'une loi sur la citoyenneté, sa seule solution est d'adopter une prescription qui respecte les impératifs de la Constitution, notamment ceux qui confèrent des droits fondamentaux aux individus dans l'État.

Ayant ces considérations à l’esprit, j’en viens maintenant à la question centrale, à savoir si l’article 15 de la Constitution autorise la discrimination fondée sur le sexe. Les dispositions de l'article qui sont pour le moment pertinentes pour cette question sont les paragraphes (1), (2), (3) et (4). Ils déclarent ce qui suit :
15(1) Sous réserve des dispositions des paragraphes (4), (5) et (7) du présent article, aucune loi ne peut contenir de disposition discriminatoire en soi ou dans ses effets.
(2) Sous réserve des dispositions des paragraphes (6), (7) et (8) du présent article, nul ne sera traité de manière discriminatoire par toute personne agissant en vertu d'une loi écrite ou dans l'exercice de ses fonctions. de toute fonction publique ou de toute autorité publique.
(3) Dans le présent article, l'expression « discriminatoire » signifie accorder un traitement différent à différentes personnes, attribuable entièrement ou principalement à leurs descriptions respectives par race, tribu, lieu d'origine, opinions politiques, couleur ou croyance, selon lesquelles les personnes d'une telle description sont soumis à des handicaps ou à des restrictions auxquels les personnes d'une autre description ne sont pas soumises ou qui se voient accorder des privilèges ou des avantages qui ne sont pas accordés aux personnes d'une autre description.
(4) Le paragraphe (1) du présent article ne s'applique à aucune loi dans la mesure où cette loi prévoit :
un. pour l'appropriation des recettes publiques ou d'autres fonds publics ;
b. en ce qui concerne les personnes qui ne sont pas citoyens du Botswana ;
c. en matière d'adoption, de mariage, de divorce, d'inhumation, de dévolution de biens à cause de décès ou d'autres questions de droit des personnes
d. pour l'application, dans le cas des membres d'une race, d'une communauté ou d'une tribu particulière, du droit coutumier en ce qui concerne toute question, que ce soit à l'exclusion de toute loi relative à cette question qui est applicable ou non dans le cas d'autres personnes ; ou
e. par lequel les personnes de toute description mentionnée au paragraphe (3) du présent article peuvent être soumises à un handicap ou à une restriction ou peuvent se voir accorder tout privilège ou avantage qui, compte tenu de sa nature et des circonstances particulières relatives à ces personnes ou à personnes de toute autre description, est raisonnablement justifiable dans une société démocratique.

Le paragraphe (1) stipule qu'« aucune loi ne doit contenir de dispositions discriminatoires en soi ou dans leurs effets ». Le paragraphe (2) stipule que « nul ne sera traité de manière discriminatoire par toute personne agissant en vertu d'une loi écrite ou dans l'exercice des fonctions d'une fonction publique ou d'une autorité publique ». Le paragraphe (3) définit ensuite ce que signifie discriminatoire dans cet article. Il s'agit « d'accorder un traitement différent à différentes personnes, attribuables entièrement ou principalement à leurs descriptions respectives par race, tribu, lieu d'origine, opinions politiques, couleur ou croyance, par lequel les personnes d'une telle description sont soumises à des handicaps ou à des restrictions auxquels les personnes d'une autre une telle description ne soit pas soumise ni accordée à des privilèges ou avantages qui ne sont pas accordés à des personnes d'une autre description similaire ». Le mot « sexe » n’est pas inclus dans les catégories mentionnées. Selon l'appelant, le « sexe » avait donc été intentionnellement omis de la définition de l'article 15(3) de la Constitution afin de tenir compte, sous réserve des droits fondamentaux protégés par l'article 3 de celle-ci, de la structure patrilinéaire de la société botswanaise, en termes de la common law, du droit coutumier et du droit écrit.

Si tel est le cas, la question suivante est de savoir si la définition de l’article 15(3) affecte de quelque manière que ce soit tout ce qui est énoncé dans l’article 3 de la Constitution. Il faut toujours garder à l'esprit que l'article 3 confère à chacun le droit à un traitement égal devant la loi. Ce droit est conféré quel que soit le sexe de la personne. En revanche, la définition de l'article 15(3) est expressément déclarée valable « dans cet article ». Dans ce cas, comment peut-on dire que le droit expressément conféré est restreint par une disposition qui, dans une définition aux fins d'un autre article de la Constitution, omet simplement de mentionner le sexe ? Je ne connais aucun principe d'interprétation en droit qui dit qu'un droit fondamental conféré par la Constitution à un individu peut être circonscrit par une définition dans un autre article aux fins de cet autre article. En donnant à la question l'interprétation la plus généreuse que je puisse donner, je trouve surprenant qu'une telle limitation puisse être faite, en particulier lorsque la manière de limitation invoquée est l'omission d'un mot dans une définition de cet autre article qui n'est valable que pour cet autre article. section. Toutefois, la position juridique n'est pas que les tribunaux doivent donner à la question une interprétation généreuse, mais qu'ils doivent considérer strictement les limitations aux droits et libertés fondamentaux.

Si quelqu'un demande à la Cour de déclarer que son droit en vertu de l'article 3 de la Constitution a été violé au motif que, en tant qu'homme ou femme, une protection inégale de la loi lui a été accordée par rapport aux membres de l'autre sexe, la Cour ne peut pas chasser cette personne les mains vides en lui répondant qu'une définition de l'article 15 de la Constitution ne mentionne pas le sexe et que son droit conféré par l'article 3 n'a donc pas été violé. Comment le droit à une égale protection de la loi en vertu de l’article 3 peut-il être modifié ou nuancé par une omission dans une définition aux fins de l’article 15 ? On nous dit que la réponse réside dans l’application de la règle d’interprétation expressio unius exclusio alterius.

Avant de tester la validité de cette maxime dans le cas présent, je pense que nous devrions examiner plus en détail la manière dont les limitations aux droits et libertés fondamentaux du chapitre 2 de la Constitution sont énoncées dans la Constitution elle-même. Un certain nombre de sections du chapitre prévoient des exceptions ou imposent des limitations aux droits et libertés conférés. Une lecture attentive des dispositions du chapitre révèle que chaque fois qu'une disposition souhaite énoncer une exception ou une limitation à un droit ou une liberté décrit, elle le fait expressément sous une forme audacieuse et claire. Dans certains cas, la forme des mots utilisés est si fréquente qu’elle peut même être qualifiée de formule. À l’article 4(2), la protection du droit à la vie est limitée par :
4(2) Une personne ne sera pas considérée comme ayant été privée de la vie en violation du paragraphe (1) du présent article si elle décède des suites de l'utilisation, dans la mesure et dans les circonstances permises par la loi, de la force raisonnablement justifiée : (a) pour la défense de toute personne contre la violence ou pour la défense des biens. . .

À l’article 6(3), la protection contre l’esclavage, la servitude et le travail forcé est limitée par :
6(3) Aux fins du présent article, l'expression « travail forcé » n'inclut pas : (a) tout travail requis en conséquence de la sentence ou de l'ordonnance de ce tribunal. . .

À l’article 7(2), la protection contre les traitements inhumains est limitée par :
7(2) Rien de ce qui est contenu dans une loi ou fait sous l'autorité d'une loi ne sera considéré comme incompatible ou contraire au présent article dans la mesure où la loi en question autorise l'infliction de toute description de peine qui était illégale dans la première. Protectorat du Bechuanaland immédiatement avant l'entrée en vigueur de la présente Constitution.

L’expression « rien de ce qui est contenu dans ou fait sous l’autorité d’une loi ne sera considéré comme incompatible ou en contravention. . . de cet article dans la mesure où la loi « autorise » ou « prévoit » », en particulier, est souvent utilisé pour créer les exceptions requises. Il est à nouveau utilisé dans l'article 8(5) en ce qui concerne la protection contre la privation de propriété ; à l'article 9 (2), en ce qui concerne les limitations de la protection de la vie privée du domicile et d'autres biens ; à l'article 10(12), en ce qui concerne les limitations des dispositions visant à garantir la protection de la loi ; à l'article 11(5) en ce qui concerne les limitations à la protection de la liberté de conscience ; à l’article 12(2) en ce qui concerne les limitations de la protection de la liberté d’expression ; à l’article 13(2), en ce qui concerne la limitation de la protection de la liberté de réunion et d’association ; et à l’article 14(3) en ce qui concerne la limitation de la protection de la liberté de mouvement. L'article 16 (1), qui donne un pouvoir général et complet de déroger aux droits et libertés fondamentaux en temps de guerre ou lorsqu'un état d'urgence a été déclaré en vertu de l'article 17, utilise une variante de la formule.

Même l’article 15 suit ce modèle. Comme nous l'avons vu, le paragraphe (1) interdit les lois qui contiennent toute disposition discriminatoire en soi ou dans ses effets, et le paragraphe (2) interdit le traitement discriminatoire dans les actions relevant de toute loi ou fonction ou autorité publique. Ensuite, le paragraphe (4) impose des limites à cette interdiction. Il s'ouvre en disant : « Le paragraphe (1) du présent article ne s'applique à aucune loi dans la mesure où cette loi le prévoit – » et procède en détaillant les dispositions qui sont exemptées de l'application des paragraphes 15 (1) et (2). . Ensuite, au paragraphe (5), une limitation est imposée à la protection contre la discrimination en ce qui concerne les qualifications requises pour le service en tant que fonctionnaire public, etc., par l'utilisation de ce qui a été décrit précédemment comme la formule : « Rien de ce qui est contenu dans une loi ne sera considéré comme étant incompatible avec ou en contravention avec le paragraphe (1) du présent article. . .» Et au paragraphe (9), lorsque des économies sont réalisées sur la protection relative aux lois en vigueur immédiatement avant l'entrée en vigueur de la Constitution ou aux lois écrites abrogées et rétablies, une variante de la même formule est utilisée.

Si les auteurs de la Constitution avaient voulu que l'égalité de traitement entre hommes et femmes soit exemptée de l'application des paragraphes 15(1) ou (2), je suis convaincu, après l'examen de ces dispositions, qu'ils auraient adopté l'une des exprimer des formes d'exclusion de mots qu'ils avaient utilisés dans cette même section et dans les sections sœurs mentionnées. Je m'attendrais à ce que, tout comme l'article 3 déclare avec audace que toute personne a droit à la protection de la loi, quel que soit son sexe, en d'autres termes garantissant une protection égale, l'article 15 dira également, dans une certaine mesure, encore une fois de manière tout aussi expresse, que aux fins de maintenir la structure patrilinéaire de la société, ou pour toute raison que les rédacteurs de la Constitution ont jugée nécessaire, des lois ou des traitements discriminatoires peuvent être adoptés ou infligés aux hommes et aux femmes. Nulle part dans la Constitution cela n’est fait. Nulle part il n'est mentionné que son objectif est la préservation de la structure patrilinéaire de la société. Mais je dois supposer que la Constitution visait à légiférer en fonction du sexe en omettant le mot « sexe » dans l'article 15(3) et que la raison de l'omission de ce mot était de préserver la structure patrilinéaire de la société. Je trouve que c'est une proposition surprenante. Si tel était le cas, n’est-il pas extraordinaire que l’article 3 confère une protection égale quel que soit le sexe ? Ce qui est encore plus grave, c'est que l'article 15 permettrait alors, en vertu du paragraphe (1), non seulement d'adopter des lois discriminatoires sur la base du sexe, mais en vertu du paragraphe (2), il permettrait de traiter des personnes de manière discriminatoire. manière par « toute personne agissant en vertu de toute loi écrite ou dans l’exercice des fonctions de toute fonction publique ou de toute autorité publique ». Cela signifie-t-il que la Constitution autorise un traitement différent pour toute personne exerçant une fonction publique ou une autorité publique selon que la personne concernée est un homme ou une femme ? Cette interprétation laisse perplexe.

Face à la remarquable cohérence dans la manière dont la Constitution fait des exceptions ou impose des limitations aux protections qu'elle accorde, j'ai la plus grande difficulté à accepter que la Constitution ait choisi uniquement la question très importante de la discrimination sexuelle pour faire l'exception souhaitée en omission dans une définition. Pourquoi les rédacteurs de la Constitution ont-ils choisi, sur cette question cruciale de discrimination fondée sur le sexe, nécessaire pour préserver l’orientation masculine de la société traditionnelle, de s’en remettre à cette méthode ? Pourquoi ont-ils fait dépendre la découverte de leur intention sur cette question vitale d'une aide à la construction, aide qui n'est pas concluante dans son application, alors que dans d'autres cas les exclusions souhaitées avaient été si hardiment et si expressément énoncées ? Je ne trouve aucune réponse satisfaisante à ces questions. Ma difficulté est encore aggravée lorsque je considère que cette omission dans la définition devrait non seulement exclure le « sexe » d'une protection conférée à l'article 15, mais aussi limiter ou qualifier un droit expressément conféré par l'article 3, la disposition fondamentale et générale. pour la protection des droits et libertés fondamentaux garantis par la Constitution.

Selon l'argument de le recourant, prévu par l'article 33 de la Loi d'interprétation (Cap 01:04) qui précise que :
33. Lorsqu'un texte qualifie une expression générale en prévoyant qu'elle doit inclure un certain nombre de questions ou de choses particulières, toute question ou chose qui n'est pas expressément incluse est implicitement exclue du sens de l'expression générale.

Il est vrai que le « sexe » est omis des catégories mentionnées dans la définition de l’article 15(3) de la Constitution. Mais même si cette définition, par omission, qualifie toute expression générale trouvée dans le paragraphe, il me semble qu'elle ne qualifie aucune expression générale dans l'article 3, qui est l'article en vertu duquel l'intimé s'est plaint. Néanmoins, comme l'appelante soutient que l'intimée pourrait, le cas échéant, contester les dispositions de la Loi sur la citoyenneté uniquement au motif que ses droits garantis par l'article 15 de la Constitution ont été violés, le principe de l'expressio unius mérite d'être examiné. Quoi qu’il en soit, l’article 24(2) de la Loi d’interprétation admet toutes les aides à l’interprétation d’un texte litigieux lorsqu’il prévoit que :
24(2) Les aides à la construction mentionnées dans le présent article (c'est-à-dire celles traitant des matériaux qui pourraient être utilisés par un tribunal comme aide à la construction) s'ajoutent à toute autre aide acceptée.

Les occasions dans lesquelles le principe de l'expressio unius s'applique sont résumées dans Bennion on Statutory Interpretation à la p. 844 comme suit :
. . . il est appliqué lorsqu'une proposition législative aurait pu couvrir un certain nombre de questions mais n'en mentionne en fait que quelques-unes. À moins que ceux-ci ne soient mentionnés simplement à titre d’exemples, ou ex abondanti cautela, ou pour toute autre raison suffisante, les autres sont considérés comme exclus de la proposition. . . (il) est également appliqué lorsqu'une formule qui en elle-même peut ou non inclure une certaine classe est accompagnée de mots d'extension ne nommant que certains membres de cette classe. Les membres restants de la classe sont alors considérés comme exclus. Là encore, le principe peut s'appliquer lorsqu'un élément est mentionné en relation avec une question mais pas en relation avec une autre également éligible.

Les allégations concurrentes dans cette affaire sont que l'omission était délibérée et visait à exclure la discrimination fondée sur le sexe, l'alternative étant que l'omission n'était ni intentionnelle ni faite dans le but d'exclure la discrimination fondée sur le sexe. J'ai déjà montré comment des exclusions des protections du chapitre sur les droits fondamentaux de la Constitution ont été faites dans d'autres cas. La méthode s’oppose totalement à l’argument fondé sur l’application du principe de l’exclusio unius. En outre, lorsque l'on compare les catégories mentionnées aux articles 3 et 15(3) de la Constitution, on constate qu'elles ne correspondent pas exactement. Non seulement le « sexe » est omis de la définition de l'article 15(3), bien qu'il apparaisse à l'article 3, mais le terme « tribu » est ajouté à la définition de l'article 15(3) de sorte qu'il se lit comme suit : « race, tribu, lieu de résidence ». origine, opinions politiques, couleur ou croyance », bien que le mot « tribu » n’apparaisse pas à l’article 3. L’appelant a expliqué l’ajout du mot « tribu » au motif qu’il a été spécifiquement inclus en raison du souci qu’avaient les rédacteurs de la Constitution de une éventuelle discrimination pour ce motif. Cela indique que les classes ont été mentionnées afin de mettre en évidence certains groupes ou classes vulnérables qui pourraient être affectés par un traitement discriminatoire. Je trouve que cela correspond davantage à la mention de la classe ou du groupe étant ex abondanti cautela plutôt qu'à l'intention d'exclure de la couverture en vertu de l'article 15 une classe à laquelle des droits ont été conférés par l'article 3. Ici, comme Bennion le souligne à la p. 850, le La maxime dominante est abundans cautela non nocet (l'abondance de prudence ne nuit pas) (voir l'affaire canadienne Docksteader contre Clark (1903) 11 BCR 37, citée par EA Driedger dans The Construction of Statutes). Je ne pense pas que les rédacteurs de la Constitution aient eu l'intention de déclarer en 1966 que tous les groupes ou classes potentiellement vulnérables qui seraient affectés à jamais par un traitement discriminatoire avaient été identifiés et mentionnés dans la définition de l'article 15(3). Je ne pense pas qu'ils aient eu l'intention de déclarer que les catégories mentionnées dans cette définition étaient définitivement fermées. Dans la nature des choses, en tant que personnes prévoyantes essayant de regarder vers l'avenir, ils auraient considéré qu'avec le temps, non seulement les groupes ou les classes qui avaient suscité l'inquiétude au moment de la rédaction de la Constitution, mais d'autres groupes ou classes un besoin de protection surviendrait. Les catégories peuvent s'agrandir ou changer. En ce sens, les classes ou les groupes énumérés dans la définition seraient, et à mon avis, sont à titre d’exemple, ce que les rédacteurs de la Constitution ont jugé utile de mentionner comme potentiellement parmi les domaines les plus susceptibles de faire l’objet d’une discrimination possible.

Je suis conforté dans ce point de vue par le fait que d'autres classes ou groupes à l'égard desquels une discrimination serait injuste et inhumaine et qui, par conséquent, auraient dû être inclus dans la définition ne l'ont pas été. Un exemple typique est celui des personnes handicapées. Une discrimination qui leur serait entièrement ou principalement imputable en tant que groupe en tant que tel serait, à mon avis, autant contraire à l'article 15 que la discrimination envers un groupe ou une classe quelconque. Une discrimination fondée entièrement ou principalement sur des divisions linguistiques ou géographiques au Botswana serait également offensante, bien qu'elle ne soit pas mentionnée. On peut soutenir que la religion est différente de la croyance, mais même si la croyance est mentionnée, la religion ne l’est pas. Soit dit en passant, il convient également de noter que, bien que la définition mentionne « race » et « tribu », elle ne mentionne pas « communauté », la limitation imposée au paragraphe 15(1) par l'article 15(4) fait référence à « un race, communauté ou tribu ». Tout cela m’amène à la conclusion que les mots inclus dans la définition sont plus à titre d’exemple qu’à titre d’énumération exclusive. L’idée maîtresse de cette définition à l’article 15(3) est que la discrimination consiste à accorder un traitement différent à différentes personnes, entièrement ou principalement imputable à leurs groupes caractéristiques respectifs. Ensuite, bien sûr, l’article 15(4) entre en jeu pour énoncer les exceptions lorsqu’une telle différence de traitement est acceptable en vertu de la Constitution. Je suis donc d'accord avec le savant juge a quo lorsqu'il dit que les classes ou groupes mentionnés à l'article 15(3) le sont à titre d'exemple.

Sur la base de l'argument de l'appelant, le législateur, s'appuyant sur l'omission du mot « sexe » dans l'article 15(3), pourrait, par exemple, légiférer pour que les femmes du Botswana n'aient pas droit de vote. La législation du Botswana peut également prévoir dans ce cas qu'aucune femme ne peut être présidente ou membre du Parlement. L’appelant affirme que le législateur ne fera pas cela parce qu’il n’y aura aucun fondement rationnel à cela et que, de toute façon, cela ne sera pas raisonnablement justifiable aux termes de l’alinéa 15(4)e) dans une société démocratique. Mais le fondement d’une telle législation n’est-il pas le même que la préservation de la structure patrilinéaire de la société qui, comme cela a été souligné, a conduit à l’omission délibérée du « sexe » dans la définition de la discrimination ? En tout état de cause, le requérant ne peut, à cette fin, se prévaloir de l'exception prévue à l'article 15(4)(e) qui permet une discrimination raisonnablement justifiable dans une société démocratique pour étayer son argument sur la rationalité du fondement de la parce que, premièrement, cela reviendrait à utiliser l’exception à des fins directement opposées à celles recherchées, et deuxièmement, selon son propre argument, si le « sexe » est délibérément exclu de la définition de la discrimination au paragraphe (3) afin pour perpétuer la société patrilinéaire, elle est laissée de côté à toutes les fins de l'article 15, y compris les dispositions du sous-alinéa (4)(e). Cette disposition du paragraphe 15(4)(e) fait expressément référence aux « personnes de toute description mentionnée au paragraphe (3) du présent article ». . .» Cela, selon l'argument de l'appelant, ne peut inclure quoi que ce soit qui soit fait sur la base du sexe de la personne.

Les droits fondamentaux sont conférés aux individus par des constitutions et non sur la base des antécédents des gouvernements d'un État. Si tel était le critère, les droits fondamentaux n’auraient pas besoin d’être inscrits dans la constitution d’un État connu pour les actions bienveillantes de son gouvernement. Quoi qu’il en soit, si la constitution est le document de base ou fondateur d’un État donné, cet État n’aura aucun historique sur lequel quiconque puisse s’appuyer. Dans le meilleur des mondes possibles, il ne devrait pas être nécessaire d’inscrire les droits fondamentaux dans une constitution. Tout ce que ces droits exigent dans un tel État serait accordé systématiquement par le gouvernement. Les droits fondamentaux sont conférés sur la base que, indépendamment de la nature ou des préférences du gouvernement, l'individu doit pouvoir faire valoir ses droits et libertés sans compter sur sa bonne volonté ou sa courtoisie. C'est une protection contre une éventuelle tyrannie, oppression ou privation de ces mêmes droits. Un droit ou une liberté fondamentale une fois conféré par la constitution ne peut être supprimé ou limité que par une déclaration expresse et sans ambiguïté dans cette constitution ou par un amendement valide de celle-ci. Il ne peut être supprimé ou circonscrit par déduction. C'est pour ces raisons qu'il m'est difficile d'accepter l'argument de l'appelant qui demande de déduire de l'omission du mot « sexe » dans la définition de la discrimination à l'article 15(3) que le droit à une égale protection des personnes La loi consacrée à l'article 3 de la Constitution à toutes les personnes a été supprimée dans le cas de la différenciation fondée sur le sexe en matière d'égalité de traitement.

Des questions peuvent se poser quant à savoir si tout acte de différenciation entre classes ou groupes constitue une discrimination et quelles catégories de personnes sont protégées en vertu de l'article 15. Si les catégories de groupes ou de classes mentionnées à l'article 15(3) ne sont que des exemples, où tracer la limite quant aux catégories à inclure ? Bien entendu, le traitement réservé à des sexes différents sur la base de différences biologiques ne peut pas être considéré comme une discrimination au sens où le interdit l’article 15(3). En ce qui concerne les classes protégées, il serait erroné d'établir des règles strictes. Les classes vulnérables identifiées dans les sections 3 et 15 sont bien connues. J'ajouterais que non seulement les catégories mentionnées dans la définition de l'article 15(3), mais, par exemple, la catégorie également mentionnée à l'alinéa (4)(d), où il est question de « communauté » en plus de « race » et la « tribu » doit être considérée comme vulnérable. La société civilisée exige qu'un traitement différent ne soit pas accordé à des personnes uniquement ou principalement en raison de leur appartenance à des classes ou à des groupes désignés. Mais comme cela a été démontré en ce qui concerne la discrimination fondée sur la race et le sexe, l’élaboration d’une pensée et d’une conduite sur ces questions peut prendre des années. On ressent un sentiment d'indignation à l'idée qu'il fut un temps où un juge en chef des États-Unis disait, comme l'a fait le juge en chef Taney dans l'affaire Dred Scott contre Sanford 19 How 393 (1857) :
La question se pose alors de savoir si les dispositions de la Constitution, relatives aux droits personnels et aux privilèges auxquels devrait avoir droit le citoyen d'un État, englobaient la race négro-africaine, à cette époque dans ce pays. . . De l'avis du tribunal, la législation et l'histoire de l'époque, ainsi que le langage utilisé dans la Déclaration d'Indépendance, montrent que ni la classe de personnes qui avaient été importées comme esclaves, ni leurs descendants, qu'ils soient devenus libres ou ils n'étaient alors pas reconnus comme faisant partie du peuple, ni destinés à être inclus dans les mots généraux utilisés dans cet instrument mémorable. . . Depuis plus d’un siècle, ils étaient considérés comme des êtres d’un ordre inférieur ; et totalement inaptes à s'associer à la race blanche, que ce soit dans les relations sociales ou politiques ; et si inférieurs qu'ils n'avaient aucun droit que l'homme blanc était tenu de respecter ; et que le Noir pourrait justement et légalement être réduit en esclavage à son profit. . . Cette opinion était alors fixée et universelle dans la partie civilisée de la race blanche. On le considérait comme un axiome en morale aussi bien qu'en politique, que personne ne songeait à contester, ni ne supposait susceptible de contestation ; et les hommes de tous grades et positions dans la société agissaient quotidiennement et habituellement en conséquence dans leurs activités privées, ainsi que dans les affaires d'intérêt public, sans douter un instant de l'exactitude de cette opinion.

Aujourd’hui, il est universellement reconnu que la discrimination fondée sur la race est un mal. Les hommes vivant encore aujourd'hui dans certains pays se souviennent que les femmes n'avaient pas le droit de vote et ne pouvaient pas obtenir de diplômes dans les établissements d'enseignement supérieur et étaient par ailleurs victimes de discrimination de diverses manières. Pourtant, aujourd’hui, le comité des nations s’exprime clairement contre la discrimination à l’égard des femmes. Des changements se produisent. Le seul critère général qui pourrait être avancé pour identifier les classes ou les groupes est de savoir ce qui, aux yeux d’un homme bien pensant, constitue un traitement scandaleux uniquement ou principalement en raison de son appartenance à cette classe ou à ce groupe et ce que le comité des nations en est venu à adopter comme un comportement inacceptable.

Un point a été soulevé par l'appelant dans ses motifs d'appel mais n'a pas été développé davantage par lui devant nous. C'est l'argument selon lequel l'article 15(4)(c) de la Constitution prévoit une exclusion des dispositions du paragraphe (1) « en ce qui concerne l'adoption, le mariage, le divorce, l'inhumation, la dévolution des biens en cas de décès ou d'autres questions de droit des personnes » et qu’une exclusion en ce qui concerne le droit de la citoyenneté est une exclusion qui relève des « autres questions de droit des personnes ». Je soulève ce point ici uniquement pour montrer qu’il n’a pas été négligé et qu’à mon avis il n’est pas valable. En premier lieu, comme indiqué à propos de l'argument qui invoquait les dispositions de l'article 15(4)(3), l'argument sous-jacent selon lequel, sur la base de la clause omnibus de l'article 15(4)(c), les lois discriminatoires que la citoyenneté pourrait être fondée sur le sexe est rejetée par le fait que l'article 15 dans son ensemble ne traite pas du tout de la discrimination fondée sur le sexe. Partir de cette exclusion générale pour exclure davantage de l'article la discrimination fondée sur le sexe dans les affaires de citoyenneté me semble exclure la discrimination fondée sur le sexe d'une disposition qui ne s'applique en aucun cas. Cela ne peut pas atteindre le but souhaité. D’un autre côté, il existe un sens dans lequel l’expression « droit personnel » peut être utilisée pour décrire l’ensemble des éléments affectant le statut juridique d’une personne. Ce serait le cas, par exemple, lorsqu’on envisage des questions de droit personnel par opposition au droit des choses. Mais il ne me semble pas que ce soit l'usage qui soit fait ici de cette expression. Le sens le plus courant du droit personnel est le système de droit qui s'applique à une personne et à ses transactions déterminé par la loi de sa tribu, de son groupe religieux, de son cas ou de tout autre facteur personnel, par opposition à la loi territoriale du pays dans lequel elle se trouve. appartient, dans lequel il se trouve, ou dans lequel la transaction a lieu. (Voir Walker dans The Oxford Companion to Law.) C'est, je pense, le sens dans lequel le droit personnel est utilisé ici. Outre les lois sur « l'adoption, le mariage, le divorce, l'inhumation, la dévolution des biens à cause de mort » des communautés auxquelles appartiennent les personnes et qui sont expressément mentionnées dans la disposition, j'attendrais la clause omnibus, « autres questions de droit personnel », pour couvrir des questions connexes au droit de la famille, par exemple le domicile, la tutelle, la capacité juridique, les droits et devoirs dans la communauté et d'autres questions similaires. Sinon, si le sens plus large de toutes les lois affectant le statut juridique personnel est considéré comme le sens correct, la clause omnibus de l'exception servirait à anéantir pratiquement toutes les protections accordées aux individus en tant que personnes. Toutefois, au sens étroit habituel, la citoyenneté, qui est conférée par la loi à l'échelle de l'État, ne relève pas du droit personnel.

Le point a également été mentionné, bien que non développé, selon lequel les dispositions de la Loi sur la citoyenneté en question étaient des reconstitutions de lois existantes et, par conséquent, ont été préservées de toute contestation par l'article 15(9)(b) qui stipule que :
15(9) Rien de ce qui est contenu dans ou fait sous l'autorité d'une loi ne sera considéré comme incompatible avec les dispositions du présent article – (b) dans la mesure où la loi abroge et rétablit toute disposition qui a été contenue dans un texte écrit. loi à tout moment depuis immédiatement avant l’entrée en vigueur de la présente Constitution.

Un examen attentif de cette disposition montre qu’elle ne s’applique manifestement pas à la situation en l’espèce. Cela s'appliquerait si les articles 4 et 5 de la loi sur la citoyenneté avaient existé sous forme de lois avant l'entrée en vigueur de la Constitution. Nous savons que ce n’est pas le cas. Même les articles 21 et 22 de la Constitution qu’ils étaient censés remplacer n’existaient pas sous forme de lois avant l’entrée en vigueur de la Constitution. Mais surtout, je pense que l'article 15(9)(b) ne s'applique que lorsqu'une loi écrite existant avant la Constitution, et donc protégée quels que soient ses termes par l'article 15(9) si elle perdure après la Constitution, est abrogé et réédicté exactement ou du moins essentiellement sous la même forme qu'avant. Selon ce critère, les dispositions des articles 4 et 5 ne seraient pas admissibles, même si elles avaient remplacé une loi écrite existant avant la Constitution. Elles n'étaient pas exactement les mêmes ni même substantiellement les mêmes que les dispositions précédentes.

On a souligné à juste titre que si la discrimination fondée sur le sexe était interdite par la Constitution, la Constitution elle-même enfreignait ses prescriptions en prévoyant dans sa forme originale, après l'article 21 qui traitait des naissances au Botswana dans des termes non sexistes, article 22 qui prévoyait ce qui suit :
22. Une personne née hors du Botswana ou après le 30 septembre 1966 devient citoyen du Botswana à la date de sa naissance si, à cette date, son père est citoyen du Botswana.

De toute évidence, la Constitution traitait les enfants des hommes botswanais différemment des enfants des femmes botswanaises, dans la mesure où les enfants des hommes botswanais acquéraient une citoyenneté que les enfants des femmes botswanaises n'acquéraient pas nécessairement. Dans leur sagesse, les rédacteurs de la Constitution de l'époque pensaient que les prescriptions qu'elles prévoyaient pour l'acquisition de la nationalité pour les personnes nées en dehors de son territoire ou de sa juridiction devaient être limitées à la descendance par la lignée masculine. Il ne faisait aucune distinction entre la naissance dans le cadre du mariage ou non. Aucune disposition n'était prévue concernant la mère de l'enfant. C’est ainsi que les rédacteurs de la Constitution pensaient que les citoyens batswanais nés hors du Botswana devaient être retrouvés. Nous ne pouvons pas déclarer inconstitutionnelle une disposition de la Constitution. Autrement, ce serait une contradiction dans les termes. La Constitution a toujours eu le pouvoir d'imposer des limites à ses propres subventions. S'il le faisait, ce qu'il promulguait était aussi valable que toute autre limitation que la Constitution imposait aux droits et libertés accordés. Toutefois, ce qu'une disposition constitutionnelle peut faire, une législation ordinaire ne peut pas nécessairement le faire. La même disposition restrictive que la Constitution impose à une subvention, si elle est insérée dans la législation ordinaire, peut être sujette à un contrôle sur la base de la vires, et si elle enfreint l'une des dispositions de la Constitution, elle sera déclarée invalide, à moins qu'elle ne puisse autrement être justifiée par la Constitution elle-même. Le fait que la Constitution ait établi une distinction entre les hommes et les femmes en matière de citoyenneté doit être accepté comme une exception légitime que ses rédacteurs ont jugée juste. Mais cela ne donne pas une autorisation générale à la discrimination fondée sur le sexe. Mon point de vue sur le sens des articles 3 et 15 n’est donc pas modifié par la disposition originale de l’article 22.

Il ressort d'ailleurs des dispositions constitutionnelles initiales sur la citoyenneté qu'aucune distinction n'était faite entre la descendance masculine ou féminine pour les personnes nées dans la juridiction. Si les auteurs avaient voulu qu'une distinction en matière de citoyenneté dépende de la nationalité du père afin de préserver l'orientation masculine de la société botswanaise, c'est là qu'elle aurait été trouvée. Il s’agissait de la disposition la plus importante concernant l’acquisition de la citoyenneté, car c’était celle qui régissait l’acquisition de la citoyenneté par la grande majorité des Botswanais. Pourtant, l’article 21 abrogé de la Constitution stipulait simplement que : « Toute personne née au Botswana le 30 septembre 1966 ou après cette date deviendra citoyen du Botswana. »

Le savant juge a quo a évoqué les obligations intentionnelles du Botswana dans son jugement pour appuyer sa décision selon laquelle la discrimination fondée sur le sexe était interdite par la Constitution. L'appelant s'y est opposé. Mais selon le droit du Botswana, les traités et conventions internationaux pertinents peuvent être considérés comme une aide à l'interprétation. Nous l'avons remarqué dans notre citation antérieure de l'article 24 de la Loi d'interprétation, qui stipulait que « pour faciliter l'interprétation du texte, un tribunal peut tenir compte . . . . tout traité, accord ou convention international pertinent. . .» L'appelant a reconnu que les traités et conventions internationaux peuvent être utilisés comme aide à l'interprétation. Son objection à l'utilisation par le savant juge a quo de la Charte africaine des droits de l'homme et des peuples, de la Convention de sauvegarde des droits et libertés de l'homme et de la Déclaration sur l'élimination de la discrimination à l'égard des femmes, était fondée sur deux motifs. En premier lieu, il a fait valoir qu’aucun d’entre eux n’avait été incorporé dans le droit interne par voie législative, même si les traités internationaux ne devenaient partie intégrante du droit que lorsqu’ils étaient ainsi incorporés. Selon cet argument, parmi les traités évoqués par le savant juge a quo, le Botswana n'aurait ratifié que la Charte africaine des droits de l'homme et des peuples, mais ne l'aurait pas incorporée dans son droit interne. Cela, a toutefois admis l'appelant, ne nie pas à cette charte particulière le statut d'aide à l'interprétation. La deuxième objection de l'appelant était que les traités ne constituaient une aide à l'interprétation que lorsque le libellé de la loi examinée n'était pas clair. Mais le sens de l’article 15(3) de la Constitution et des articles 4 et 5 de la Loi sur la citoyenneté était tout à fait clair et, par conséquent, aucune aide à l’interprétation n’était requise.

Je conviens que le sens des dispositions contestées de la Loi sur la citoyenneté est clair. Mais étant donné les efforts acharnés déployés par l'appelant pour justifier son interprétation de l'article 15(3) de la Constitution, son affirmation selon laquelle le sens de ce paragraphe est clair semble plus douteuse. Le problème auquel nous sommes confrontés est celui de la discrimination fondée sur le sexe en vertu de la Constitution. Pourquoi, pourrait-on se demander, les articles 3 et 15 de la Constitution disent-ils apparemment des choses contradictoires ? Ce sont les dispositions de la Constitution elle-même qui donnent lieu, le cas échéant, à des difficultés d'interprétation ; pas la Loi sur la citoyenneté. Ce que nous devons examiner lorsque nous essayons de déterminer les intentions des rédacteurs de la Constitution, c'est l'éthique, l'environnement, dans lesquels les rédacteurs pensaient que le Botswana s'engageait en acquérant le statut d'État, et ce qui, le cas échéant, peut être trouvé probable. avoir contribué à la formulation de leurs intentions dans la Constitution qu'ils ont élaborée. Au moment de la promulgation de la Constitution, le Botswana était sur le point d'entrer dans le concert des nations. Quelles auraient pu être les intentions et les attentes des rédacteurs de sa Constitution ? Il convient de rappeler que Maisels P, dans l'affaire Petrus, mentionnée plus haut, aux pages 714 et 715, a déclaré à ce sujet :
. . . Le Botswana est membre d'un comité de nations civilisées et les droits et libertés de ses citoyens sont inscrits dans sa constitution qui lie le pouvoir législatif.

Le comité des nations civilisées était la société internationale dans laquelle le Botswana était sur le point d'entrer au moment où sa Constitution était rédigée. Lord Wilberforce, dans l'affaire Ministre de l'Intérieur (Bermudes) contre Fisher (1980) AC 319, aux pages 329 à 329, a parlé de cet environnement international agissant comme l'une des influences contributives qui ont façonné et informé l'approche des rédacteurs de la Constitution de Bermudes dans des mots qui auraient pu, avec de légères modifications, être écrits également pour le Botswana. Il a dit:
« Ici, cependant, nous avons affaire à une constitution, mise en vigueur certainement par une loi du Parlement, la loi constitutionnelle bermudienne de 1967 du Royaume-Uni, mais établie par un document autonome. . . . On constate que cet instrument présente certaines caractéristiques particulières. 1. Il est, notamment au chapitre 1, rédigé dans un style large et ample qui pose des principes d'ampleur et de généralité. 2. Le chapitre 1 est intitulé Protection des droits et libertés fondamentaux de la personne humaine.
On sait que ce chapitre, comme des parties similaires d'autres instruments constitutionnels rédigés dans la période postcoloniale, à commencer par le Nigeria, et incluant les constitutions de la plupart des territoires des Caraïbes, a été grandement influencé par la Convention européenne pour la protection des droits de l'homme et des droits fondamentaux. libertés (1953) . . . Cette convention a été signée et ratifiée par le Royaume-Uni et appliquée aux territoires dépendants, dont les Bermudes. Il a été à son tour influencé par la Déclaration universelle des droits de l'homme des Nations Unies de 1948. Ces antécédents, ainsi que la forme du chapitre 1 lui-même, appellent à une interprétation généreuse, évitant ce qu'on a appelé « l'austérité du légalisme tabulé », propre à donner aux individus la pleine mesure des droits et libertés fondamentaux visés.

Les antécédents de la Constitution du Botswana au regard des impératifs de la communauté internationale ne pouvaient pas être différents des antécédents trouvés par Lord Wilberforce dans le cas des Bermudes. L'article 2 de la Déclaration universelle des droits de l'homme de 1948 stipule que :
Toute personne a droit à tous les droits et libertés énoncés dans la présente déclaration, sans distinction d'aucune sorte, telle que la race, la couleur, le sexe, la langue, la religion, les opinions politiques ou autres, l'origine nationale ou sociale, la fortune, la naissance ou toute autre situation.

Le gouvernement britannique a dû souscrire à cette déclaration en son nom et en celui de tous les territoires dépendants, y compris le Bechuanaland, bien avant que le Botswana ne devienne un État. Et cela doit avoir fait partie de la toile de fond des aspirations et des désirs sur la base desquels les rédacteurs de la Constitution du Botswana ont formulé ses dispositions.

L'article 2 du chapitre africain sur les droits de l'homme et des peuples dispose que :
Toute personne a droit à la jouissance des droits et libertés reconnus et garantis dans la présente charte sans distinction d'aucune sorte telle que race, ethnie, couleur, sexe, langue, religion, opinion politique ou toute autre opinion, origine nationale et sociale. , fortune, naissance ou autre statut.

Puis les paragraphes 1 et 2 de l’article 12 précisent que :
1. Toute personne a droit à la liberté de circulation et de séjour à l'intérieur des frontières d'un État, à condition de respecter la loi.
2. Toute personne a le droit de quitter tout pays, y compris le sien, et de retourner dans son pays. Ce droit ne peut être soumis qu'aux restrictions prévues par la loi pour la protection de la sécurité nationale, de l'ordre public, de la santé publique et des bonnes mœurs.

Le Botswana est signataire de cette charte. Il semblerait en effet que le Botswana soit l'un des principaux acteurs crédibles de la promotion et de la supervision de la Charte. Le savant juge a quo a fait référence aux obligations du Botswana en vertu de ces traités et conventions. Même s'il est admis que ces traités et conventions ne confèrent pas de droits exécutoires aux individus au sein de l'État jusqu'à ce que le Parlement ait légiféré leurs dispositions dans la loi du pays, dans la mesure où ces traités et conventions internationaux pertinents peuvent être qualifiés d'aide à l'interprétation des textes législatifs, y compris la Constitution, je me trouve incapable de comprendre la plainte formulée contre leur utilisation de cette manière dans l'interprétation de ce qui constitue sans aucun doute des dispositions difficiles de la Constitution. La référence faite par le savant juge a quo à ces documents ne signifiait rien de plus. Ce qu'il avait dit était :
Mon point de vue est renforcé par le fait que le Botswana est signataire de la Convention de l'OUA sur la discrimination. Je garde à l'esprit que la signature de la convention ne lui confère pas le pouvoir de légiférer au Botswana, mais l'effet de l'adhésion du Botswana à la convention doit montrer qu'une interprétation de l'article qui ne fait pas violence à la langue mais qui est cohérente avec et dans l'harmonie avec la convention doit être préférable à une « interprétation étroite » qui aboutit à la conclusion que l'article 15 de la Constitution autorise une discrimination sans restriction sur la base du sexe.

Cela ne me semble pas dire que la convention de l'OUA, ou par son nom propre la Charte africaine des droits de l'homme et des peuples, est contraignante au Botswana en tant que législation adoptée par son Parlement. Le savant juge a déclaré que nous devrions, dans la mesure du possible, interpréter la législation nationale de manière à ne pas entrer en conflit avec les obligations du Botswana en vertu de la Charte ou d'autres obligations internationales. En fait, le juge Aguda, mon confrère, a fait référence, dans son jugement à la p. 37, à la Charte et à d'autres conventions internationales sous un angle similaire dans l'affaire Petrus. Je suis d'accord sur le fait que le Botswana est membre de la communauté des États civilisés qui s'est engagé à respecter certaines normes de conduite et, à moins qu'il ne soit impossible de faire autrement, ses tribunaux auraient tort d'interpréter sa législation d'une manière ce qui est contraire aux obligations internationales contractées par le Botswana. Ce principe, utilisé comme aide à l'interprétation comme cela est tout à fait permis en vertu de l'article 24 de la Loi d'interprétation, renforce l'opinion selon laquelle l'intention des rédacteurs de la Constitution ne pouvait pas avoir été de permettre la discrimination uniquement fondée sur le sexe.

J'en viens maintenant à l'argument in locus standi. J'ai laissé ce point jusqu'à la fin car, à l'instar de l'appelant qui a lui-même admis dans ses conclusions : « Il s'agit d'une affaire dans laquelle, compte tenu de la "circularité" de certains des arguments, il peut être nécessaire que la Cour examine le fond avant de parvenir à une conclusion sur le locus standi », j’estime que cela n’aurait pas pu être déterminé sans examiner au préalable le fond. Sur ce point, l'appelant a soutenu que la Cour a commis une erreur en concluant que l'intimé avait qualité pour demander la transmission de l'article 4 ou de l'article 5 de la Loi sur la citoyenneté. L'appelant, a-t-on soutenu, est un avocat en exercice qui, au moment de son mariage le 7 mars 1984, s'est librement inscrit dans un régime de citoyenneté existant, entraînant toutes les conséquences évoquées par le juge a quo, à savoir que non seulement son mari mais aussi ses enfants issus de ce mariage risquaient d'être expulsés du Botswana et que si son mari décidait de quitter le Botswana et elle-même, les enfants, à supposer qu'ils soient laissés derrière, ne pourraient continuer à vivre au Botswana que s'ils obtenaient un permis de séjour. Elle exerçait, au moment de son mariage, son droit à la liberté, et on ne pouvait pas l'entendre maintenant se plaindre d'une conséquence qu'elle avait consciemment provoquée. Elle ne pouvait pas non plus invoquer le choix qu'elle avait librement fait comme une violation de ses droits qui devraient lui conférer une compétence en vertu de l'article 18 de la Constitution. En tout état de cause, a soutenu l'appelante, il n'y avait aucune menace ou probabilité d'expulsion de son mari, qui était au Botswana depuis quinze ans, alléguée par le défendeur, et les conséquences négatives potentielles de nature spéculative n'étaient pas suffisantes pour conférer un droit à agir. en vertu de l'article 18. Selon l'appelant, l'article 5 de la Loi sur la citoyenneté n'avait aucune pertinence pour l'intimé; l’argument avancé selon lequel elle était encore en âge de procréer et pourrait choisir d’avoir un autre enfant en dehors du Botswana était trop lointain pour être pris en considération.

Et, dans le cas de ses enfants actuels, il a été avancé qu'il y avait de bonnes raisons de conclure qu'elle n'était pas suffisamment touchée par les mesures prises à leur encontre en vertu de l'article 4 de la Loi pour lui permettre de prétendre que les dispositions de la Constitution étaient ou seraient susceptibles d'être enfreints à son égard par une telle action requise par l'article 18.

Je ne pense pas qu'une personne devrait subir un préjudice dans la jouissance de ses droits constitutionnels simplement parce qu'elle est avocat.

Sur la question du lieu, l'appelant a en outre soutenu que la popularis actio du droit romain, qui accordait à un individu un droit d'action dans des affaires d'intérêt public, ne faisait pas partie de la common law romano-néerlandaise. Le principe de notre droit étant qu'un particulier doit agir pour son propre compte ; le droit qu'il cherche à faire valoir doit lui être personnellement accessible, ou le préjudice pour lequel il demande réparation doit être subi ou appréhendé par lui-même. Les cas Darymple contre Colonial Treasurer 1910 TS 372 ; Directeur de l'éducation, Tvl contre MacCagie 1918 AD à 621 ; Veriava contre Président du Conseil médical et dentaire de SA 1985 (2) SA 293 (T) à 315 ; et Cabinet du gouvernement de transition de SWA contre Eins 1988 (3) 369 (A) ont été cités comme autorités pour démontrer que l'article 18 de la Constitution reflétait ce principe lorsqu'il prévoyait que le tort (c'est-à-dire la menace réelle de violation des lois pertinentes) sections) doivent être en relation avec le demandeur. Mais l'argument avancé par ces autorités a été distingué dans des affaires affectant la liberté du sujet par la Division d'appel sud-africaine dans l'affaire Wood contre Odangwa Tribal Authority 1975 (2) SA 294 (A) à la p. 310 où le juge en chef Rumpff, après avoir analysé la proposition selon laquelle l'actio pupularis ne s'appliquait pas en droit romano-néerlandais, a déclaré :
Néanmoins, je pense qu'il découle de ce que j'ai dit plus haut que, bien que les actions populaires soient généralement devenues obsolètes dans le sens où une personne n'a pas le droit de « protéger les droits du public », ni de « défendre la cause du peuple » cela ne signifie pas que lorsque la liberté d'une personne est en jeu, l'intérêt de la personne qui demande l'interdiction de libero homine exhibendo doit être interprété de manière restrictive. Au contraire, à mon avis, il convient de l’interpréter largement, car la privation illégale de liberté constitue une menace pour les fondements mêmes d’une société fondée sur l’ordre public.

Il n’est cependant pas nécessaire d’entrer dans ces cas en détail. L'article 18 parle de lui-même. J'ai récité les dispositions pertinentes du paragraphe (1) plus tôt dans le présent jugement. Il précise que « si une personne allègue que l'une des dispositions des articles 3 à 16 (inclus) de la présente Constitution a été, est ou est susceptible d'être violée à son égard », cette personne peut saisir la Haute Cour pour redresser. Cet article montre que le demandeur doit « alléguer » que l'un des articles cités de la Constitution a été, est ou est susceptible d'être violé à son égard. Il ne doit donc poursuivre que pour des actes ou des menaces contre lui-même. Mais l'article ne dit pas que le demandeur doit établir, comme preuve, que l'une de ces choses lui est arrivée ou est susceptible de lui arriver. Le sens de « alléguer » est « déclarer que c'est le cas, notamment sans preuve » ou « avancer comme argument ou excuse » (voir Concise Oxford Dictionary (8ed 1990)). Je crois que dans le contexte du paragraphe 18(1), il s'agit du premier des deux sens que le mot a. Bien entendu, l’allégation visant à permettre au demandeur de demander l’aide des tribunaux ne doit pas être frivole ou dénuée de fondement. Mais ce n’est pas la même chose qu’une exigence d’établissement positif. À mon avis, nous voyons ici un exemple de cas où les droits constitutionnels ne devraient pas être réduits par des principes issus de la common law, qu'elle soit romano-néerlandaise, anglaise ou botswanaise. En vertu de l'article 18(1), un demandeur a le droit de saisir les tribunaux pour obtenir réparation s'il déclare avec un certain fondement factuel que le manquement dont il se plaint a été, est en train d'être ou est susceptible d'être commis en ce qui concerne lui. Lorsqu'une personne demande l'aide des tribunaux pour faire valoir un droit constitutionnel, la question qui doit être posée afin que les tribunaux puissent entendre le fond de son cas est de savoir si elle fait l'allégation requise sur un fondement raisonnable. Si cela est démontré, les tribunaux devraient l’entendre. Tout critère plus rigide priverait les personnes de leurs droits pour des raisons purement techniques. A cet égard, je fais référence à une situation parallèle dans l'affaire Craig contre Boren citée plus haut, dans laquelle la Cour suprême des États-Unis, aux pages 194 et suivantes, a démontré, sur le point de pouvoir introduire une contestation constitutionnelle pour motif de discrimination, que les personnes non directement touchés au sein de la classe discriminée pourraient intenter une action s’ils pouvaient démontrer qu’ils l’étaient ou pourraient intenter une action s’ils pouvaient démontrer qu’ils étaient ou pourraient être lésés par l’application de la loi. Dans cette affaire, la question était de savoir si une loi interdisant la vente de bière « non enivrante » 3.2% aux hommes de moins de 21 ans et aux femmes de moins de 18 ans constituait une discrimination fondée sur le sexe qui refusait aux hommes entre 18 et 20 ans de l'âge de l'égale protection des lois. La Cour a statué qu'un vendeur agréé de bière avait qualité pour contester la loi.

La requérante a-t-elle allégué que son droit constitutionnel avait été, était ou était susceptible d'être violé ? C’est à cette question que je vais maintenant répondre dans le cas de l’intimé. Nous rappelons des paragraphes de sa déclaration sous serment fondatrice qui sont récités dans la première partie de ce jugement qu'après avoir exposé ce qu'elle croyait être les dispositions constitutionnelles qui avaient été violées, elle a continué au paragraphe 19 de celui-ci en déclarant que, comme indiqué ci-dessus, elle Je croyais en vérité que « les dispositions de l’article 3 de la Constitution avaient été violées à mon égard ». Je ne pense pas que l'allégation puisse être plus claire.

Cette allégation est-elle fondée sur la vérité ? Sans doute en raison d'un mélange de quelques réclamations fortuites formulées par elle à l'égard de son mari, qui est sans aucun doute un étranger et pourrait, en vertu de la Constitution, être soumis à certains handicaps, son cas semble avoir été mal compris. L'appelant a, par exemple, fait valoir que la Loi sur la citoyenneté prévoyait comment la citoyenneté devait être acquise et retirée et que, par conséquent, pour qu'une personne puisse attaquer la Loi, il fallait démontrer qu'elle était une personne qui ne jouissait pas de la droits de citoyenneté, et non un seul, comme l'intimé qui jouissait de tous ses droits de citoyenneté. En l'espèce, ce sont peut-être les enfants de l'intimée qui auraient pu être touchés par la Loi sur la citoyenneté, et non elle-même. Mais la Loi sur la citoyenneté, bien qu'elle définisse qui devrait être citoyen, a des conséquences qui affectent le droit d'une personne d'entrer, de vivre et de sortir de ce pays quand elle le souhaite. De telles conséquences peuvent affecter en premier lieu la personne déclarée non citoyenne. Mais il pourrait y avoir des circonstances dans lesquelles de telles conséquences s’étendraient à d’autres. Dans de telles circonstances, les tribunaux n’ont pas le droit d’envisager la vie sous une forme compartimentée, les malheurs et les handicaps des uns étant toujours séparés et aseptisés des malheurs et des handicaps des autres.

Selon moi, l'intimée fait valoir qu'en raison des handicaps dans lesquels ses enfants étaient susceptibles d'être placés dans son propre pays de naissance en vertu des dispositions de la Loi sur la citoyenneté, sa propre liberté de mouvement protégée par l'article 14 de la Constitution était par conséquent susceptible d'être violée, ce qui lui donnait le droit, en vertu de l'article 18(1), de saisir le tribunal pour vérifier la validité de la loi. Ce qu'elle dit, c'est que c'est sa liberté qui a été limitée par les handicaps imposés à ses enfants. Si cette allégation est fondée, les tribunaux devraient l’entendre. L'argument selon lequel la relation d'une mère avec ses enfants est entièrement émotionnelle et qu'un sentiment émotionnel ne peut fonder un droit légal ne me semble pas juste. Je ne suis pas non plus impressionné par l'argument selon lequel une mère n'a aucune responsabilité envers un enfant parce que seul le tuteur a une responsabilité reconnue par la loi, et au Botswana, ce tuteur est le père. La Constitution même que tous les habitants du Botswana doivent respecter reconnaît la responsabilité des parents, par opposition à celle du tuteur, envers l'enfant. Rappelons que l'article 5(1)(f) stipule que :
5(1) Nul ne peut être privé de sa liberté personnelle, sauf dans la mesure autorisée par la loi dans l'un des cas suivants, c'est-à-dire : (f) sur ordonnance d'un tribunal ou avec le consentement de son parent ou tuteur, pour son éducation ou son bien-être pendant toute période se terminant au plus tard à la date à laquelle il atteint l'âge de 18 ans.

Cette disposition suppose qu'avant que l'enfant n'atteigne l'âge de 18 ans, le parent, terme qui, nous devons tous en convenir, inclut la mère, a également une certaine responsabilité à l'égard de l'éducation et du bien-être de l'enfant. Dans tous les cas, il peut contrôler ce qui arrive à l'enfant. Durant cette période, en particulier au plus jeune âge de la vie du nourrisson, les mouvements des parents, en particulier de la mère, sont dans une large mesure déterminés par ceux de l'enfant. À peu près à la même époque, le bien-être d’un enfant vivant dans un foyer brisé est généralement considéré comme mieux protégé sous la garde de la mère que sous celle du père. Il est totalement irréaliste de penser que l'on puisse garder définitivement l'enfant hors du Botswana sans pour autant entraver la liberté de mouvement de la mère. Lorsque la liberté de la mère d'entrer au Botswana pour y vivre et d'en sortir quand elle le souhaite est indirectement contrôlée par la localisation de l'enfant, exclure l'enfant du Botswana équivaut en fait à exclure la mère du Botswana. Si l'exclusion résulte d'une détermination erronée de la citoyenneté de l'enfant, cela équivaudrait certainement à une ingérence, et donc à une atteinte à la liberté de mouvement de la mère.

Mais ensuite, selon l'argument, la défenderesse n'a pas démontré qu'il y avait une quelconque probabilité que ses enfants non botswanais soient tenus à l'écart du Botswana. La réponse à cette question est que les gouvernements qui disposent d’un pouvoir discrétionnaire ne donnent pas toujours un préavis de la manière dont ils entendent exercer ce pouvoir discrétionnaire. Il n'est pas rare qu'un gouvernement qui décide d'expulser ou d'expulser un étranger le fasse sans préavis de son intention. La personne qui fait l'objet d'une telle expulsion ou qui peut en être indirectement affectée doit-elle attendre que l'arrêté d'expulsion soit prononcé avant de pouvoir engager une action en justice ? Quand est-il menacé de la probabilité qu'une ordonnance puisse être rendue ? À la question de savoir si les agents d'immigration du Botswana avaient le pouvoir discrétionnaire de refuser à un étranger l'entrée dans le pays, l'appelant a répondu par l'affirmative.

L'appelant a également déposé un affidavit rédigé par les agents d'immigration de l'aéroport de Gabarone concernant la dernière entrée au Botswana du mari de l'intimée et de ses enfants non citoyens. Je crois que cela visait à réfuter les allégations faisant état de diverses formes de harcèlement ou d'inconvénients que l'intimé prétendait que le mari et les enfants auraient subis. Je le cite parce que c'est éducatif. L'agent principal de l'immigration responsable des affaires du ministère à l'aéroport à la date de l'arrivée a déposé sur le fait que l'intimé la connaissait, et qu'à aucun moment l'intimé ne s'est plaint à elle de harcèlement ou de menaces proférées contre sa famille. par les agents d'immigration. Elle avait consulté ses agents, dont aucun n'avait de souvenir de l'incident évoqué par l'intimé. Elle a ensuite expliqué la procédure normale suivie par les personnes arrivant à l'aéroport. Dit-elle:
Lorsque les passagers arrivent à l'aéroport Sir Seretse Khama du Botswana, les titulaires d'un passeport ne sont pas tenus de remplir de formulaires, mais passent directement par le stand qui leur est réservé jusqu'au point de contrôle de l'immigration, puis passent la douane. Dans le cas des visiteurs ou des résidents de retour titulaires d'un passeport étranger, ceux-ci remplissent des formulaires d'entrée qu'ils présentent avec leur passeport aux agents de l'immigration dans les cabines réservées aux titulaires de passeports étrangers. Si tout est en ordre, ils reçoivent une carte verte qui est présentée au poste de contrôle de l'immigration et passent à la douane.
1 En cas de question, le titulaire du passeport reçoit un carton rouge à présenter au point de contrôle de l'immigration, où des enquêtes plus approfondies sont effectuées et le problème est résolu. Lorsqu'un résident de retour n'a pas de permis de séjour valide ou de permis de visiteur inscrit sur son passeport, l'une des deux choses suivantes se produira : soit
a) un formulaire 7 est signifié au visiteur, l'obligeant à se présenter devant un agent d'immigration à un moment donné pour vérifier s'il a le droit de rester au Botswana ; ou
(b) son passeport soit visé pour une courte période afin de lui permettre de régulariser son séjour au Botswana.
c) C'est ce qui semble être arrivé à M. Dow et à ses enfants non-ressortissants, car il apparaît que son passeport ne contenait pas de permis de séjour ou de visiteur valide à cette époque. Le dossier de son entrée n'est cependant pas disponible car c'était il y a plus de douze mois.

Le Botswana a le droit de traiter les étrangers de la manière décrite. La Constitution le permet et le droit et la pratique internationaux le reconnaissent. L'intimée, dans l'affidavit auquel répondait l'agent principal de l'immigration, alléguait qu'elle se trouvait à cette occasion en compagnie de son mari et de ses trois enfants, tous rentrés de vacances. Elle et sa fille aînée, citoyenne botswanaise, ont obtenu une entrée inconditionnelle au Botswana, tandis que son mari et ses deux autres enfants ont été soumis au traitement des étrangers. L'affidavit de l'agent principal de l'immigration ne nie pas que l'intimé et la fille aînée étaient également présents à ce moment-là. Cela a également, au moins, confirmé qu'un traitement différent était normalement accordé aux citoyens et aux non-citoyens. L'agent en chef de l'immigration a également déposé un affidavit en réponse à l'intimé. Il y disait :
4. D'après le dossier, M. Dow est arrivé au Botswana le 12 octobre 1977 en tant qu'enseignant volontaire du Corps de la Paix des États-Unis. Il resta dispensé de permis de séjour en tant qu'employé du gouvernement du Botswana jusqu'au 21 janvier 1990. Le 16 juillet 1990, M. Dow déposa une demande de permis de séjour pour lui et ses deux plus jeunes enfants. Pendant le traitement de sa candidature, il a poursuivi ses études sur la base d'une dispense de trois mois, ce qui est une procédure standard dans un cas comme celui-ci. Telle était la situation en décembre 1990/janvier 1991.
5. La demande de M. Dow a été dûment approuvée par le comité de sélection de l'immigration le 17 avril 1991. Après préparation du permis, celui-ci a été envoyé au doyen des étudiants de l'Université du Botswana le 29 mai 1991, avec la mention « pour Peter Nathan Dow ». Il ressort de l'affidavit que M. Dow n'a pas reçu le permis, mais a simplement continué à faire tamponner le certificat de renonciation en sa possession tous les trois mois par l'agent d'immigration le plus proche.
6. Le 8 janvier 1992, à sa demande, un permis de remplacement fut délivré à M. Dow, y compris aux deux enfants, valable du 17 avril 1991 au 30 juin 1992, date à laquelle ses cours devaient expirer.

Je ne pense pas avoir besoin de commenter les expériences troublantes d'une mère qui subit un traitement différent et défavorable en matière de résidence accordé par l'autorité à certains de ses trois enfants par rapport à d'autres qui reçoivent un traitement complètement opposé de la même autorité. Que les autorités pensent ou non que l'autorisation requise par les enfants défavorisés sera finalement accordée, elle doit traverser pendant son attente une période d'incertitude, d'anxiété et d'agonie mentale. Dans cette affaire, il semble que, depuis un certain temps au moins, deux des trois enfants du défendeur ne se soient vu accorder à chaque fois pas plus de trois mois pour leur séjour au Botswana. Courir après les extensions en soi ne peut pas être une question de joie. Le souci de la mère d'obtenir l'autorisation de laisser ses enfants rester ne peut être écarté à la légère au motif que cela ne la regardait pas, la responsabilité incombant au père des enfants. Les familles bien soudées ne compartimentent pas les responsabilités de cette façon. Tant que les autorités gouvernementales ont le pouvoir discrétionnaire de décider de prolonger ou non le permis de séjour du mari, du séjour au Botswana duquel dépend le séjour des enfants de la défenderesse, la probabilité que les enfants s'épuisent soudainement de leur accueil dans le pays le pays de naissance et de citoyenneté de leur mère est réel. Ceux qui ont le pouvoir d’accorder la permission ont le pouvoir de la refuser. Si la prolongation du séjour devait leur être refusée, cela porterait non seulement atteinte à la situation des enfants, mais aussi à la jouissance de la vie de la mère et à sa liberté de mouvement. Il ne me semble pas déraisonnable qu'une citoyenne du Botswana éprouve du ressentiment et soit lésée par une loi qui la place dans cette position odieuse en tant que femme, alors que cette même loi n'est pas conçue pour s'appliquer de la même manière aux autres citoyens, simplement parce qu'ils sont des hommes. L'égalité de traitement devant la loi, quel que soit le sexe, lui a été refusée.

L'intimée a, à mon avis, étayé son allégation selon laquelle la Loi sur la citoyenneté limite sa liberté de mouvement garantie par l'article 14 de la Constitution. Elle a fait valoir qu'en tant que mère, ses mouvements sont déterminés par ce qui arrive à ses enfants. Si ses enfants risquent de se voir interdire l'entrée dans son propre pays d'origine ou d'en être expulsés en tant qu'étrangers, son droit de vivre au Botswana serait limité. En tant que mère de jeunes enfants, elle se devait de les suivre. Son allégation de violation de ses droits garantis par l'article 14 de la Constitution par l'article 4 de la Loi sur la citoyenneté me semble fondée. La Cour, a quo, n'avait donc d'autre choix que de l'entendre sur le fond.

L'appelante a soutenu que même si l'intimée avait qualité pour agir à l'égard d'une contestation de l'article 4 de la Loi sur la citoyenneté, elle n'avait certainement pas de pouvoir à l'égard de l'article 5, car la situation prévue par cet article, à savoir la citoyenneté des enfants nés hors du Botswana, ne s’applique à la défenderesse dans aucun des cas de ses enfants. La possibilité que l'intimée donne naissance à des enfants à une date ultérieure à l'étranger était trop faible pour justifier une contestation de l'article 5. Je suis d'accord avec cet argument. Mais je dois souligner que les objections à l’article 4 pourraient très bien s’appliquer à l’article 5. Je ne porte cependant aucun jugement définitif à ce sujet.

L'appelant a soutenu qu'en raison de la manière dont l'abrogation et la réadoption des lois sur la citoyenneté ont été faites, déclarer l'article 4 inconstitutionnel créerait un vide. À ce sujet, je voudrais adopter les propos du juge en chef Centlivres dans l'affaire Harris contre Ministre de l'Intérieur 1952 (2) SA 428 (A) à la page 456 où il dit :
La Cour, en déclarant qu'une telle loi est invalide, exerce un devoir qu'elle a envers les personnes dont les droits sont consacrés par la loi ; son devoir est simplement de déclarer et d'appliquer la loi et il serait inexact de dire que la Cour, en s'acquittant de cette tâche, contrôle le corps législatif. Voir la Constitution américaine de Bryce (3e édition, volume 1, p. 582). Il est à peine nécessaire d'ajouter que les tribunaux ne se préoccupent pas de la question de savoir si une loi du Parlement est raisonnable, politique ou impolitique. Voir Swart NO et Nicol NO contre De Kock et Garner 1951 (3) SA 589 à 606 (AD).

J'espère que s'il y a effectivement un vide, le Parlement se décidera sur la manière de remédier à la situation.

Le résultat de ce discours est que, à mon avis, la Cour avait raison de conclure que l'article 4 de la Loi sur la citoyenneté porte atteinte aux droits et libertés fondamentaux de l'intimé conférés par les articles 3 (sur les droits et libertés fondamentaux de l'individu), 14 (sur la protection de la liberté de circulation) et 15 (sur la protection contre la discrimination) de la Constitution. Le défendeur n'a cependant pas fourni de fondement satisfaisant quant au locus standi en ce qui concerne l'article 5 de la Loi. Et je ne fais donc aucune déclaration à cet égard. Au cours de son jugement, le savant juge a accepté l'argument de l'avocat de l'intimé selon lequel les articles 4 et 5 de la Loi refusaient à l'intimé une protection contre l'assujettissement à un traitement dégradant. Je ne crois pas qu'il soit nécessaire d'aborder cette question aux fins de la présente décision. La déclaration a quo de la Cour selon laquelle les articles 4 et 5 de la loi sur la citoyenneté (Cape 01:01) sont ultra vires par rapport à la Constitution est, en conséquence, modifiée en supprimant la référence à l'article 5. Dans le cas contraire, l'appel est rejeté.

Il me reste à remercier les avocats pour la manière très compétente et minutieuse avec laquelle ils ont effectué des recherches et présenté leurs arguments. Je pense qu'ici je parle au nom de tous mes frères si je dis que nous avons effectivement profité et apprécié la manière de présenter leurs arguments.

Aguda JA

Introduction
J'ai eu le privilège de lire le projet de jugement que le juge-président vient de rendre et je souscris aux conclusions de cet arrêt ainsi qu'aux motifs sur lesquels il a fondé ces conclusions. Je suis également d'accord sur les commandes passées. Cependant, en raison de l'importance que mérite cette affaire, je me sens contraint d'ajouter mes propres mots à ceux du juge-président, non seulement pour appuyer ses paroles puissantes pour lesquelles, à mon avis, aucun autre appui n'est nécessaire, mais simplement pour expliquer sur certains aspects de la question sur lesquels j'estime devoir exprimer une opinion.

Tous les faits pertinents de cette affaire ont déjà été exposés par le savant juge président et je ne me sens donc pas obligé de répéter ces faits, à l'exception de ceux d'entre eux qui rendront ce jugement intelligible et d'exprimer mon point de vue aussi clairement que possible. .

La requête initiale déposée par le requérant devant la Haute Cour le 22 juin 1990 visait à obtenir une ordonnance déclarant certains articles de la loi sur la citoyenneté de 1984, à savoir les articles 4 et 5 ultra vires de la Constitution du Botswana. À l’appui de sa demande, l’intimé, avocat en exercice devant cette Cour, a déposé sous serment un affidavit contenant 22 paragraphes. Tous les faits rapportés dans cet affidavit restent incontestés et, en droit, cette Cour est tenue de les accepter comme établis, à l'exception de ceux qui peuvent être manifestement faux ; mais je n'en ai pas découvert.

Le 7 mars 1984, le défendeur était légalement marié à un citoyen américain du nom de Peter Nathan Dow. Au moment de la requête, il y avait, et il y a toujours, trois enfants issus de ce mariage. Le premier d'entre eux est né le 29 octobre 1979, c'est-à-dire avant que les deux parties ne soient légalement mariées, le deuxième le 26 mars 1985 et le troisième le 26 novembre 1987. Comme on pouvait s'y attendre, le défendeur a cité le procureur général du Botswana comme défendeur. à la demande. Le procureur général s'est opposé à la demande et, dans un jugement réfléchi, le juge Horwitz du 11 juin 1991 a donné raison au demandeur et a estimé que les articles 4 et 5 de la loi sur la citoyenneté (Cap 01:01) étaient ultra vires de la Constitution du Botswana. .

Les questions juridiques en litige entre les parties
Il semblerait que dans sa demande initiale, la requérante avait sollicité 9 ordonnances, à savoir :
1. déclarant l'article 4 de la Loi sur la citoyenneté ultra vires à l'article 3 de la Constitution ;
2. déclarant l'article 5 de la Loi ultra vires à l'article 3 de la Constitution ;
3. déclarant l'article 13 de la Loi ultra vires à l'article 3 de la Constitution ;
4. ordonner et ordonner que les articles 4 et 5 de la Loi soient neutres en matière de genre ;
5. ordonner et ordonner que l'article 13 de la Loi soit neutre en matière de genre ;
6. déclarant les articles 4, 5 et 13 de la Loi ultra vires à l'article 7 de la Constitution ;
7. déclarant les articles 4, 5 et 13 de la loi ultra vires à l'article 14 de la Constitution ;
8. déclarer les deux plus jeunes enfants citoyens du Botswana, nonobstant toute autre citoyenneté qu'ils pourraient avoir ; et
9. déclarer le conjoint du demandeur habilité à présenter une demande de naturalisation

Cependant, si je comprends bien, la poursuite a été menée presque entièrement sur l'allégation selon laquelle les articles 4 et 5 de la Loi sur la citoyenneté sont ultra vires de l'article 3 de la Constitution et, accessoirement, qu'ils sont également ultra vires des articles 7 et 14 de la Constitution. Comme il n'y avait aucune allégation de faits dans l'affidavit fondateur qui se rapportent ou peuvent être tenus de loin comme se rapportant à l'article 5 de la Loi, j'estime que dans la mesure où l'ordonnance rendue par la Cour d'instance inférieure se rapporte à cet article, cette ordonnance ne peut pas rester et doit donc être mis de côté.

Maintenant, les dispositions pertinentes de l'article 4 de la loi disent :
Une personne née au Botswana sera citoyen du Botswana par naissance et par filiation si, au moment de sa naissance : (a) son père était citoyen du Botswana ; ou b) dans le cas d'une personne née hors mariage, sa mère était citoyenne du Botswana.

Le cas de la défenderesse est que cette disposition constitue une violation de ses droits fondamentaux car elle contient spécifiquement une disposition de nature discriminatoire au motif que si un Botswanais de sexe masculin peut transmettre sa citoyenneté à ses enfants nés dans le mariage, elle ne peut pas, en tant que femme, fais-le. Elle affirme également que, dans ces circonstances, elle est soumise à un traitement dégradant interdit par l'article 7 de la Constitution, et que son droit à la liberté de mouvement, consacré par l'article 14 de la Constitution, est également violé.

L'histoire de la loi sur la citoyenneté a été bien exposée dans le jugement du juge président et je n'ai pas besoin de la répéter ici, sauf pour dire que ce qui m'intéresserait est la loi 17 de 1984, maintenant Cap 01:01 en ce qui concerne laquelle cette action a été intentée. Or, l'article 3 de la Constitution dit :
Considérant que toute personne au Botswana a droit aux droits et libertés fondamentaux de l'individu, c'est-à-dire le droit, quels que soient sa race, son lieu d'origine, ses opinions politiques, sa couleur, ses croyances ou son sexe, mais sous réserve du respect des droits et libertés d'autrui et pour l'intérêt public pour chacun et tous les éléments suivants, à savoir – (a) la vie, la liberté, la sécurité de la personne et la protection de la loi

les dispositions du présent chapitre auront effet dans le but d'accorder une protection à ces droits et libertés sous réserve des limitations de cette protection contenues dans ces dispositions, ces limitations étant destinées à garantir que la jouissance desdits droits et libertés par tout individu ne ne porte pas atteinte aux droits et libertés d’autrui ni à l’intérêt public.

La Constitution poursuit ensuite, dans ses articles 4 à 15, en prévoyant des dispositions relatives à la protection de certains droits spécifiques et à certaines dérogations à chacun de ces droits protégés.

Dénuée de toute fioriture, la thèse de l'appelant est que l'article 4 de la Loi est intra vires à la Constitution, puisque la Constitution en elle-même, dans son article 15, permet l'adoption de lois qui en soi sont discriminatoires en raison du sexe. L'appelant fait également valoir que l'intimé n'a pas qualité pour agir pour intenter l'action. Je reporterai mon examen sur ce point à la dernière partie de cet arrêt. Pour l’instant, je voudrais souligner que l’article 15 prévoit (entre autres) que –
(1) Sous réserve des dispositions des paragraphes (4), (5) et (7) du présent article, aucune loi ne peut contenir de disposition discriminatoire en soi ou dans ses effets.

(3) Dans le présent article, l'expression « discriminatoire » signifie accorder un traitement différent à différentes personnes, attribuable entièrement ou principalement à leurs descriptions respectives par race, tribu, lieu d'origine, opinions politiques, couleur ou croyance, selon lesquelles les personnes d'une telle description sont soumis à des handicaps ou à des restrictions auxquels les personnes d'une autre description ne sont pas soumises ou se voient accorder des privilèges ou des avantages qui ne sont pas accordés aux personnes d'une autre description.

L'argument de l'appelant
M. Kirby, procureur général adjoint, argumente de toutes les forces dont il dispose comme suit. Puisque le mot « sexe » est omis de l’article 15 de la Constitution, il serait alors permis d’adopter des lois discriminatoires en raison du sexe. Après tout, affirme-t-il, le Parlement a le pouvoir et même le droit en vertu de l’article 86 de légiférer pour le pays, et il n’y a aucune limitation à ce pouvoir à condition qu’une telle législation soit « pour la paix, l’ordre et le bon gouvernement du Botswana ». Il fait valoir en outre que l'article 4 de la loi concerne l'attribution de la citoyenneté aux enfants (des deux sexes). Quelle que soit l'interprétation naturelle de ces mots, l'article n'a pas pour but ni pour effet de soumettre les femmes à des « handicaps ou restrictions auxquels les hommes ne sont pas soumis » et, comme le dit l'argument, l'article « confère aux aux hommes des privilèges ou des avantages qui ne sont pas accordés aux femmes ». M. Kirby souligne ensuite que –
Le but et l'effet des articles (c'est-à-dire 4 et 5) ne sont pas de désavantager qui que ce soit, mais plutôt de chercher à assurer la certitude de la citoyenneté et à atteindre l'objectif pratique selon lequel un enfant doit acquérir dans un premier temps la citoyenneté de son tuteur (quel que soit son sexe) dont il acquiert également le domicile.

Enfin sur ce point, le savant procureur général adjoint dit que
Même si l'on concluait que les articles 4 et 5 de la loi sont discriminatoires à l'égard des femmes, la loi l'est, soutient-on, compte tenu de sa nature . . . raisonnablement justifiable dans une société démocratique, de manière à la rendre exceptionnellement autorisée en vertu de l’article 15(4)(e).

Application de l’article 15(4)(e) de la Constitution
J'estime maintenant nécessaire de citer l'alinéa (4)e) de l'article 15 de la Constitution en vertu duquel l'appelant demande aide. La partie pertinente de ce paragraphe (4) se lit comme suit :
Le paragraphe (1) du présent article ne s'applique à aucune loi dans la mesure où la loi prévoit – … (e) selon laquelle les personnes de toute description mentionnée au paragraphe (3) du présent article peuvent être soumises à un handicap ou à une restriction. ou peut se voir accorder tout privilège ou avantage qui, compte tenu de sa nature et des circonstances particulières propres à ces personnes ou à des personnes de cette nature, est raisonnablement justifiable dans une société démocratique.

La soumission du savant procureur général adjoint concernant la dernière question mentionnée peut être facilement réglée. Il affirme que la discrimination fondée sur le sexe ne relève pas du paragraphe (3) de l'article 15, car le mot « sexe » est omis dans le libellé du paragraphe. J'ai du mal à comprendre comment il peut en même temps demander de l'aide en vertu du paragraphe (4), qui ne concerne que les personnes correspondant à la description mentionnée au paragraphe (3). Et en fait, une législation qui, en termes généraux et d’application générale, prescrit la discrimination fondée sur le sexe ne peut pas, pour des raisons qui apparaîtront plus loin, être considérée comme raisonnablement justifiable dans une société démocratique de notre époque.

Comme indiqué précédemment, l’un des arguments du savant procureur général adjoint est que le but et l’effet de l’article 4 (qui me concerne maintenant) ne sont pas de désavantager quiconque mais plutôt de chercher à assurer la certitude de la citoyenneté. Avec tout le respect que je dois au savant procureur général adjoint, cet argument est non seulement intenable mais plutôt étrange. Il est clair et hors de toute controverse, à mon avis, que l'article 4 de la Loi a pour effet d'accorder à un homme un avantage ou un privilège qui est refusé à une femme. Le libellé de cet article est extrêmement clair et l'effet est invariable, à savoir que si la progéniture d'un Botswanais acquiert sa citoyenneté si l'enfant est né dans le mariage, une telle progéniture d'une femme botswanaise née de la même manière n'acquiert pas cette citoyenneté. On peut difficilement imaginer une disposition plus discriminatoire.

La question demeure de savoir si la discrimination fondée sur le sexe peut être considérée comme autorisée par la Constitution, car, si tel est le cas, cette Cour ne peut rien y faire en vertu de ses pouvoirs juridictionnels. Par conséquent, la question à laquelle il faut maintenant répondre est de savoir si la Constitution du Botswana, soit dans ses termes, soit dans son intention, confère des pouvoirs généraux de discrimination sexuelle par la législation ou par des actes exécutifs. Pour trancher cette question, nous sommes tenus d'interpréter les articles 3 et 15 de la Constitution.

Canons de construction constitutionnelle
Permettez-moi tout d'abord de dire que je n'ai aucune raison de changer d'avis en ce qui concerne les principes à suivre dans l'élaboration de la Constitution que j'ai énoncés dans Petrus v S (1984) BLR 14, aux pp. 34 et 35. Ici, je souhaite de se référer en particulier à ce que le juge White de la Cour suprême des États-Unis a dit dans l'affaire South Dakota v North Carolina (1904) 192 US 268 48 L ED 448 à la p. 465 ainsi :
Je considère que c'est une règle élémentaire d'interprétation constitutionnelle qu'aucune disposition de la Constitution ne doit être séparée de toutes les autres et être considérée isolément, mais que toutes les dispositions portant sur un sujet particulier doivent être prises en compte pour être interprété de manière à réaliser le grand objectif de l’instrument.

Je voudrais également me référer une fois de plus à ce que Sir Udo Udoma, de la Cour suprême du Nigéria, a déclaré dans Nafiu Rabiu v S (1981) 2 NCLR 293, à la p. 326 :
Je ne crois pas qu'il soit du devoir de cette Cour d'interpréter l'une quelconque des dispositions de la Constitution de manière à aller à l'encontre des objectifs évidents pour lesquels la Constitution a été conçue lorsqu'une autre interprétation également en accord et compatible avec les termes et le sens de ces dispositions servira à faire respecter et à protéger ces fins.

Et dans Ifezu contre Mbadugha (1984) 1 SC NLR 427 ; 5 SC 79, Bello JSC a formulé la question ainsi :

Le principe fondamental est qu’il faut privilégier une interprétation qui servirait les intérêts de la Constitution et réaliserait au mieux son objet et son but. Pour atteindre cet objectif, ses dispositions pertinentes doivent être lues ensemble et non disjointement.
. . . lorsque les dispositions de la Constitution peuvent avoir deux sens, la Cour doit choisir le sens qui donnerait force et effet à la Constitution et favoriserait son objectif.

À ceux-ci, je voudrais ajouter la voix très importante de Lord Diplock dans Attorney-General of the Gambia v Jobe (1985) LRC (Const) 556 PC à 565 ainsi :
Une constitution, et en particulier la partie qui protège et consacre les droits et libertés fondamentaux auxquels toutes les personnes dans l'État doivent avoir droit, doit être interprétée de manière généreuse et ciblée.

Une interprétation généreuse signifie, à mon avis, que vous devez interpréter les dispositions de la Constitution de manière à ne réduire aucun des droits et libertés, à moins que, par des termes très clairs et sans ambiguïté, une telle interprétation ne soit convaincante. La construction ne peut avoir un sens que lorsqu’elle reflète l’inspiration et l’aspiration plus profondes des concepts fondamentaux que la Constitution doit garantir à jamais, dans notre cas les droits et libertés fondamentaux consacrés à l’article 3.

La Constitution est la loi suprême du pays et elle est destinée à servir non seulement cette génération mais aussi les générations à venir. On ne peut pas permettre qu’elle soit une pièce de musée sans vie ; d'autre part, les tribunaux doivent continuer à lui donner vie, de temps à autre, selon l'occasion, pour assurer à travers lui la croissance et le développement sains de l'État. À mon avis, la première tâche d’un tribunal lorsqu’il est appelé à interpréter une disposition quelconque de la Constitution est de procéder à une évaluation sobre et objective du canevas général sur lequel sont peints les détails du tableau constitutionnel. Ce serait faire violence à la Constitution que de prendre une disposition particulière et de l'interpréter d'une manière qui détruirait ou mutilerait toute la base de la Constitution alors que, par une construction différente, la beauté, la cohésion, l'intégrité et le développement sain de l'État à travers la Constitution seraient compromis. être maintenu. Nous ne devons pas occulter un fait fondamental : même si une interprétation particulière d’une disposition constitutionnelle peut être en mesure de répondre aux exigences de la société d’un certain âge, une telle interprétation peut ne pas répondre à celles d’une époque ultérieure. À mon avis, le principe primordial doit être le respect du tableau général présenté par la Constitution dans lequel chaque disposition individuelle doit s'inscrire afin de conserver dans les détails essentiels le tableau que ses auteurs auraient pu brosser s'ils avaient été confrontés aux circonstances d'aujourd'hui. En penser autrement reviendrait à abrutir la Constitution vivante dans son développement. Il me semble qu’il faut éviter un abrutissement de la Constitution si cela est possible sans porter une violence extrême au langage de la Constitution. Je considère que le devoir premier des juges est de faire grandir et développer la Constitution afin de répondre aux justes demandes et aspirations d'une société en constante évolution qui fait partie d'une société humaine de plus en plus large, régie par des concepts acceptables de dignité humaine. .

Statut du droit coutumier et de la common law
Le savant procureur général adjoint a fait de son mieux pour informer cette Cour des règles du droit coutumier et de la common law en vertu desquelles les femmes sont gravement discriminées, et que cela constitue le contexte qui a motivé la promulgation de la loi en 1984. C'est peut-être le cas, mais ce que nous sommes appelés à faire, c'est d'examiner l'article 4 de la Loi à la lumière de la Constitution et de voir comment cette Constitution doit être interprétée aujourd'hui en tenant compte des circonstances changeantes de notre société. Il est clair bien sûr, et je n'ai pas le moindre doute sur la question, que si une règle du droit coutumier ou de la common law est incompatible avec l'une des dispositions de la Constitution, mais surtout avec les dispositions consacrées, cette règle de le droit coutumier et/ou la common law doivent être considérés comme ayant été abrogés par les dispositions de la Constitution dans la mesure de cette incohérence. Ici, je voudrais respectueusement faire référence à ce que Karibi- Whyte JSC de la Cour suprême du Nigéria a déclaré dans Adediran contre Interland Transport Ltd (1991) 9 NWLR 155. Dans cette affaire, le défendeur s'est opposé à la capacité du demandeur à instituer le costume. Le motif d'objection était que l'objet de l'action en réparation d'une nuisance publique, la seule personne compétente pour intenter l'action en vertu de la common law anglaise applicable était le procureur général, et non le demandeur. En rejetant cette affirmation, le savant juge de la Cour suprême a déclaré (à la page 180 du rapport) :
La Constitution a conféré aux tribunaux le pouvoir de trancher toute question relative aux droits et obligations civils entre le gouvernement ou l'autorité et toute personne au Nigeria. . . En conséquence, lorsque la détermination des droits et obligations de caractère civil d'une personne est en cause, toute loi qui impose des conditions incompatibles avec l'exercice libre et sans restriction de ce droit est nulle dans la mesure de cette incompatibilité. Ainsi, la restriction imposée en common law au droit d'action en cas de nuisance publique est incompatible avec les dispositions. . . de la Constitution, et dans cette mesure nulle.

Et le juge Kentridge a fait valoir le même argument dans Attorney-General v Moagi 1982 BLR (II) 124 lorsqu'il a déclaré à la page 184 : « Les droits constitutionnels conférés sans limitation expresse ne devraient pas être réduits en y lisant des restrictions implicites afin de les aligner. avec la common law. »

Statut de l'article 3 de la Constitution
Certains ont laissé entendre que l'article 3 de la Constitution n'est qu'un simple préambule aux autres articles qui suivent simplement parce qu'il commence par les mots « attendu ». Cependant, le fait que cela ne puisse pas être ainsi a été traité de manière exhaustive et adéquate par mon frère le savant juge-président dans l'arrêt qu'il vient de rendre et je ne pense pas que je doive parcourir à nouveau le même chemin. Mais je dois exprimer, aussi fermement que je peux, qu'en aucun cas une disposition aussi fondamentale et impérative de la Constitution ne peut être considérée comme un simple préambule et le savant procureur général adjoint l'a admis lors de l'argumentation. Il ne peut y avoir aucun doute quant au statut de l’article 3, à savoir qu’il s’agit d’une disposition de fond de la Constitution. Cette conclusion est très convaincante si l'on considère que la Constitution elle-même (article 18) donne le pouvoir à toute personne d'intenter une action devant les tribunaux pour vérifier si le droit consacré dans les articles 3 à 16 a été, est ou est susceptible d'être. contrevenu à son égard.

À ce stade, je voudrais souligner que l'article 1 de la Constitution dit que le Botswana est « une république souveraine », tandis que l'article 2 traite du « sceau public ». L'article suivant est l'article 3 qui traite des « droits fondamentaux et libertés de l'individu », ce qui, à mon avis, suggère qu'il s'agit d'une disposition d'une extrême importance. Il semble donc clair que l’élaboration de tout article de la Constitution doit partir du principe selon lequel « toute personne au Botswana a droit aux droits et libertés fondamentaux de l’individu », y compris le droit à la vie, à la liberté, à la sécurité de sa personne. personne et à la protection de la loi. Entre parenthèses, le savant procureur général adjoint a convenu à juste titre, à mon avis, que les cinq derniers mots devraient se lire « l’égale protection de la loi ». Si l’on examine la question sous cet angle, la conclusion inévitable selon laquelle la simple omission du mot « sexe » dans la disposition de l’article 15(3) de la Constitution ne peut être considérée comme limitant les droits et libertés fondamentaux de l’individu consacrés dans la section 3, me semble inévitable. Le savant juge président a traité cette question de manière si exhaustive dans son jugement qu'il serait vain de ma part de tenter de procéder à un examen plus approfondi de cette question.

Le statut des traités, accords, conventions, protocoles, résolutions internationaux, etc.
En examinant si notre Cour peut interpréter l'article 15 de la Constitution de manière à autoriser une législation dont le terme et l'intention visaient à établir une discrimination fondée sur le sexe, en l'occurrence le sexe féminin, il me semble que, maintenant plus de Depuis toujours, le monde entier s'est rendu compte que la discrimination fondée sur le sexe, à l'instar de cette institution autrefois autorisée tant par la plupart des religions que par la conscience des hommes et à cette époque, à savoir l'esclavage, ne peut plus être autorisée ni même tolérée. , encore plus par la loi.

À ce stade, je souhaite prendre acte de ce qui est connu dans le monde entier : le Botswana est l'un des rares pays d'Afrique où la démocratie libérale a pris racine. Il me semble clair que les trois branches du gouvernement – le législatif, l’exécutif et le judiciaire – doivent s’efforcer de le maintenir, sauf dans la mesure où cela peut être interdit par la Constitution en termes clairs. Il me semble clair qu'en luttant ainsi, nous ne pouvons pas nous permettre d'être à l'abri des mouvements progressistes qui se produisent autour de nous dans d'autres démocraties libérales et moins libérales, ces mouvements se manifestant également dans des accords internationaux, des traités, des résolutions, des protocoles et d'autres accords similaires. comme dans les voix respectables et respectées de nos autres confrères érudits dans l’exercice de leurs rôles juridictionnels dans d’autres juridictions. M. Browde SC, avocat du défendeur, nous a renvoyé aux propos du juge en chef Earl Warren des États-Unis, lorsqu'il a déclaré dans l'affaire Trop contre Dulles 356 US 86 que : « Les dispositions de la Constitution ne sont pas des adages éculés par le temps ou des shibboleths creux. Ce sont des principes vitaux et vivants qui autorisent et limitent les pouvoirs du gouvernement dans notre nation.

Un éminent conseil a également souligné ce que Mohamed AJA, de la Cour suprême de Namibie, a déclaré dans Ex parte Attorney-General, Namibia : In re Corporal Punishment by Organs of State 1991 (3) SA 76 (Nm) en ce qui concerne la question des châtiments corporels, donc
Ce qui aurait pu être accepté comme une forme juste de châtiment il y a quelques décennies peut paraître aujourd’hui manifestement inhumain ou dégradant. L’orthodoxie d’hier pourrait apparaître comme l’hérésie d’aujourd’hui.

Dans le rapport d'un colloque judiciaire tenu à Banglore, Pakistan, le 24 février 1988 (Developing Human Rights Jurisprudence, Commonwealth Secretariat, Londres septembre 1988), l'honorable juge Michael Kirby CMG, président de la Cour d'appel, Cour suprême de New South Le Pays de Galles, Australie, a déclaré (à la page 78 du rapport) :
. . . Dans la fonction des tribunaux de donner un sens à une Constitution écrite, à une législation sur les droits de l'homme exprimée en termes généraux ou même à de vieux précédents hérités des juges d'une époque antérieure, il y a souvent une grande marge de choix judiciaire. C'est dans cette possibilité de faire ce choix que réside la possibilité de s'appuyer sur les propres conceptions de chaque juge quant au contenu et aux exigences des droits de l'homme. Ce faisant, le juge devrait normalement chercher à garantir le respect par la Cour des obligations internationales de la juridiction dans laquelle il opère. Un nombre croissant de juges dans tous les pays se tournent donc vers les évolutions internationales et s'en inspirent pour élaborer les solutions qu'ils proposent dans les affaires particulières qui leur sont soumises.

Lors du même colloque, le juge en chef du Pakistan, le juge en chef Humammad Heleen, a exprimé ainsi sa propre opinion (aux points 101 à 103 du rapport) :

Un État a l'obligation de rendre son droit interne conforme à ses engagements en vertu des traités auxquels il est partie. En matière d'interprétation, cependant, il est un principe généralement reconnu dans les systèmes juridiques nationaux selon lequel, en cas de doute, la règle nationale doit être interprétée conformément aux obligations internationales de l'État . . .
L'application nationale des normes relatives aux droits de l'homme est désormais considérée comme une base pour la mise en œuvre des valeurs constitutionnelles au-delà des exigences minimales de la Constitution. Les normes internationales des droits de l'homme font en effet partie de l'expression constitutionnelle des libertés garanties au niveau national. Les tribunaux nationaux peuvent assumer la tâche d'étendre ces libertés.

Je suis prêt à accepter et à embrasser les points de vue de ces deux grands juges et à les considérer comme la lumière pour guider mes pas sur le chemin sombre vers la construction ultime des dispositions de notre Constitution actuellement contestées.

Cependant, quelles que soient les opinions des juges du Commonwealth dans le passé sur la position des obligations internationales et autres engagements d'un État par rapport à ses lois nationales, nombre d'entre eux ont commencé, depuis une vingtaine d'années, à repenser. Ils ont commencé à exprimer l'opinion qu'ils ont l'obligation de veiller à ce que les lois nationales de leurs pays soient conformes aux obligations internationales de ces pays. Lord Scarman dans Attorney-General v British Broadcasting Corporation (1981) AC 303 à 354 HL a déclaré : « Pourtant, il existe une présomption, bien que réfutable, selon laquelle notre droit interne sera conforme à nos obligations internationales. »

Et dans Schering Chemicals Ltd contre Falkman Ltd (1982) QB à 18 ; (1981) 2 All ER 321 (CA) Lord Denning MR a dit à propos du droit anglais : « Je considère que notre droit doit se conformer autant que possible aux dispositions de la Convention européenne des droits de l'homme. »

L'Angleterre n'a pas de constitution écrite et l'approche plutôt prudente mais clairement progressiste de ces grands juges de ce pays doit être comprise dans cette optique. Nous avons une constitution écrite, et s'il existe deux manières possibles d'interpréter cette constitution ou l'une des lois promulguées en vertu de celle-ci, l'une obligeant notre pays à agir contrairement à ses engagements internationaux et l'autre obligeant notre pays à se conformer à cet engagement , alors les tribunaux devraient donner leur autorité à ces derniers.

Je voudrais attirer l'attention sur deux documents qui nous ont été soumis. La première est la convention sur l'élimination de toutes les formes de discrimination à l'égard des femmes, adoptée par l'Assemblée générale de l'Assemblée générale des Nations Unies, résolution 34/180, le 18 décembre 1979, par 130 voix contre 0, et entrée en vigueur le 3 décembre 1979. décembre 1981. L’article 2 de la convention stipule que les États parties « condamnent la discrimination à l’égard des femmes sous toutes ses formes » et qu’ils prendront toutes les mesures appropriées, y compris des mesures législatives visant « à garantir aux femmes l’exercice et la jouissance des droits de l’homme ». et liberté fondamentale sur la base de l’égalité avec les hommes » (article 3). L’article 9(1) stipule que « les États parties accordent aux femmes les mêmes droits qu’aux hommes pour acquérir, changer ou conserver leur nationalité. Ils veilleront en particulier à ce que ni le mariage avec un étranger ni le changement de nationalité du mari pendant le mariage ne modifient automatiquement la nationalité de l'épouse », tandis que l'article 9(2) stipule que « les États parties accordent aux femmes des droits égaux à ceux des hommes en ce qui concerne l'égalité des sexes ». la nationalité de leurs enfants ».

Fin février 1990, 100 États avaient ratifié cette convention ou y avaient adhéré. Rien ne prouve que le Botswana soit l'un des 100 États qui ont ratifié la convention ou y ont adhéré, mais je suppose qu'un tribunal de ce pays est obligé d'examiner une convention de cette nature qui a créé un régime international lorsqu'il est appelé à le faire. interpréter une disposition de la constitution qui suscite tant de doutes pour voir si cette constitution autorise la discrimination à l'égard des femmes, comme cela a été examiné dans cette affaire.

Je prends acte du fait que le Botswana est un membre important de l’Organisation de l’unité africaine (OUA). Nous avons été informés par la procureure générale adjointe qu'elle a ratifié la Charte africaine des droits de l'homme et des peuples adoptée le 27 juin 1981 par les membres de l'OUA. En fait, le document publié montre que le Botswana faisait partie des 35 États qui l'avaient ratifié au 1er janvier 1988. Je n'ai besoin que de citer deux de ses 68 articles. L'article 2 dit que -
Toute personne a droit à la jouissance des droits et libertés reconnus et garantis dans la présente Charte sans distinction d'aucune sorte telle que race, ethnie, couleur, sexe, langue, religion, opinion politique.

Et l'article 3 dit :
1. Tous les individus sont égaux devant la loi.
2. Toute personne a droit à une égale protection de la loi.

Je suis d'avis que dans toutes ces circonstances, un tribunal de ce pays, confronté à la difficulté d'interprétation quant à savoir si une loi viole ou non l'une des dispositions consacrées au chapitre 2 de notre Constitution qui traite des droits et libertés fondamentaux de l'individu, a le droit d'examiner les accords, traités et obligations internationaux conclus avant ou après la promulgation de la législation pour s'assurer que cette législation nationale ne viole aucune des conventions, accords, traités et obligations internationaux liant ce pays, sauf indication claire et sans ambiguïté langue.

À mon avis, cela doit être le cas, que ces conventions, accords, traités, protocoles ou obligations internationaux aient ou non été spécifiquement incorporés dans notre droit national. À cet égard, je souhaite faire référence à ce que le juge Barker a dit dans Bird's Galore Ltd contre Attorney-General (1989) LRC (Const) 928 à la p. 939 ainsi :
Un traité international, même s'il n'a pas adhéré à la Nouvelle-Zélande, peut être examiné par la Cour en partant du principe qu'en l'absence de paroles expresses, le Parlement n'aurait pas voulu qu'un décideur agisse contrairement à un tel traité. Voir par exemple Van Gorkom contre Procureur général (1977) 1 NZLR 535 où la Nouvelle-Zélande n'avait pas adhéré au traité.

Si une convention, un accord, un traité, un protocole ou une obligation internationale a été incorporé dans le droit national, cela ne me semble pas poser de problème puisque cette convention, cet accord, etc. sera traité comme faisant partie du droit national aux fins de jugement dans un tribunal national. S'il a simplement été signé mais n'a pas été incorporé dans le droit national, un tribunal national doit accepter la position selon laquelle le pouvoir législatif ou l'exécutif n'agira pas contrairement à l'engagement pris au nom du pays par l'exécutif dans la convention, l'accord, le traité, protocole ou autre obligation. Toutefois, lorsque le pays n'est pas devenu partie à une convention, un accord, un traité, un protocole ou une obligation internationale, il ne peut servir que d'aide à l'interprétation d'une loi nationale ou à l'élaboration de la Constitution si une telle convention internationale, un tel traité ou un tel traité , le protocole, etc. prétend créer, ou par implication nécessaire, un régime international au sein du droit international reconnu par la grande majorité des États. On peut citer certaines de ces conventions, accords, traités, protocoles qui ont créé des régimes qu'aucun membre de la communauté des nations ne peut ou ne doit négliger impunément. Prenons par exemple la déclaration des droits de l'enfant des Nations Unies adoptée par la résolution 1286 du 29 novembre 1959, qui stipule que l'enfant doit – « Dans la mesure du possible, grandir sous la garde et sous la responsabilité de ses parents. . .» et que – « un enfant en bas âge ne doit pas, sauf circonstances exceptionnelles, être séparé de sa mère ».

Un autre exemple est la déclaration de l’Assemblée générale des Nations Unies sur l’élimination de la discrimination à l’égard des femmes, adoptée le 7 septembre 1967, selon laquelle « la discrimination à l’égard des femmes, niant ou limitant leur égalité de droits avec les hommes, est fondamentalement injuste et constitue un délit contre les femmes. la dignité humaine."

Il peut également être permis de rappeler une fois de plus l'article 18(3) de la Charte africaine des droits de l'homme et des droits des peuples. Il dit avec insistance que –
L'État veillera à l'élimination de toute discrimination à l'égard des femmes et assurera également la protection des droits des femmes et de l'enfant comme stipulé dans les déclarations et conventions internationales.

À mon avis, ce pays, comme tous les autres États africains signataires de la charte, a une obligation claire d'assurer l'élimination de toute discrimination à l'égard des femmes. À mon avis, face à la tâche difficile d’interprétation des dispositions de la Constitution, il est clairement du devoir de cette cour de garder à l’esprit l’obligation internationale. Si les dispositions constitutionnelles sont telles qu’elles peuvent être interprétées comme garantissant le respect par l’État de ses obligations internationales, alors elles doivent être interprétées ainsi. Il peut en être autrement si, pleinement conscient de ses obligations internationales en vertu d’un régime créant un traité, une convention, un accord ou un protocole, un État promulgue délibérément et en langage clair une loi en cas de violation d’un tel traité, convention, accord ou protocole. Cependant, dans cette affaire devant cette Cour, les dispositions claires de l'article 3 de la Constitution sont conformes aux obligations internationales de l'État, tandis qu'interpréter l'article 15 de la manière envisagée par l'appelant conduira au manquement inévitable de l'État à se conformer à son obligation internationale. sous les régimes internationaux créés par l’ONU et l’OUA. À cet égard, je suis obligé d’accepter la position selon laquelle ce pays n’adoptera pas délibérément de lois contraires à ses engagements et obligations internationaux au titre de ces régimes. Par conséquent, les tribunaux doivent interpréter les lois nationales d'une manière compatible avec la responsabilité de l'État de ne pas violer le droit international tel que prévu par la loi créant des traités, des conventions, des accords et des protocoles au sein de l'Organisation des Nations Unies et de l'Organisation de l'unité africaine. .

À la lumière de tout ce qui précède, il faut donc considérer que la Constitution ne permet pas la discrimination fondée sur le sexe, ce qui constituerait une violation du droit international. Par conséquent, l'article 4 de la Loi sur la citoyenneté doit être considéré comme étant ultra vires par rapport à la Constitution et doit donc l'être, et il est par la présente déclaré nul et non avenu.

Pertinence d’autres lois discriminatoires en matière de sexe
Avant d'en finir complètement avec cet aspect de cet appel, je dois noter que le savant procureur général adjoint a attiré notre attention et a énuméré en annexe à ses arguments certaines lois qui, selon lui, ne sont pas neutres en matière de genre. Il a dit cela afin de nous convaincre qu'il n'y a rien de mal à l'article 4 de la Loi sur la citoyenneté, dans la mesure où il existe d'autres dispositions dans nos lois qui sont tout aussi discriminatoires en matière de sexe. Avec tout le respect que je dois aux éminents avocats, non seulement tous les arguments fondés sur ce point ne sont pas pertinents, mais ils appellent probablement un examen plus approfondi de la part du législateur. Toutefois, dans la présente procédure, notre Cour ne se préoccupe pas de savoir si des dispositions des 26 lois énumérées par les savants avocats sont ou non ultra vires de la Constitution.

Si toutes nos lois contiennent des dispositions qui sont ultra vires d'une disposition ou d'une autre de la Constitution, cela ne devrait pas dissuader notre Cour de se prononcer sur la disposition qui a été contestée.

Ce que nous avons été appelés à décider dans ces procédures, c'est si une seule disposition est ultra vires de l'article 3 et de certains autres articles de la Constitution. Un éminent avocat nous dit que, par exemple, en vertu de la loi sur l'administration des successions, Cap 31:01, article 28(5), l'administration ne peut être accordée à une femme qu'avec le consentement du mari ; qu'en vertu de la loi sur l'enregistrement des actes, Cap 33:02, article 18(4), les biens immobiliers ne peuvent pas être enregistrés au nom d'une femme mariée en communauté de biens ; et qu'en vertu de la loi sur les sociétés Cape 42:01, une telle femme ne peut être directrice d'une société que si son mari donne son consentement. Comme je l'ai dit, cette Cour n'a pas été appelée à se prononcer sur la validité de l'une ou de l'ensemble de ces dispositions, et je m'abstiens donc de me prononcer sur elles. Cependant, le procureur général adjoint a tout à fait raison de souligner qu'il existe d'autres domaines de l'existence humaine dans lesquels les personnes des deux sexes ne peuvent, pour des raisons évidentes, être censées bénéficier d'un traitement égal. A titre d'exemple, bien entendu, une femme enceinte ne peut pas être condamnée à mort (en vertu du Code pénal) ; et qu'une femme enceinte qui travaille aura droit à un congé de maternité (en vertu de la loi sur l'emploi), etc. Mais la question portée devant notre Cour dans le présent pourvoi n’est pas de cette nature. Ce qui a été examiné devant nous dans le présent pourvoi, c'est l'interprétation d'une certaine disposition de la Loi sur la citoyenneté. Si nous avions accepté les opinions exprimées par l'appelant, cette Cour aurait alors donné à l'État – le législatif, l'exécutif et le judiciaire – le pouvoir de prendre des mesures au sein de leurs propres sphères de gouvernement, ce qui, sans limite, pourrait être discriminatoire à l'égard des femmes. populaire. À mon avis, cela ne peut pas être exact, et pour cette raison et pour les autres raisons très convaincantes et impérieuses si clairement et si habilement avancées par le savant juge président dans son jugement, j'estime que le savant juge de première instance avait raison de conclure que l'article 4 de la Loi sur la citoyenneté est ultra vires de la Constitution.

Locus standi
L'appelant a soutenu que le présent défendeur n'avait pas qualité pour agir pour présenter la demande initiale devant la Cour inférieure. Si quelqu'un avait un tel droit à agir, c'était soit le mari de l'intimée, soit ses enfants. Les arguments du savant procureur général adjoint à cet égard sont non seulement attrayants, mais superficiellement plausibles. Encore une fois, mon éminent confrère, le juge président, a traité de cette affaire, et j'accepte pleinement et respectueusement son point de vue et les conclusions auxquelles il est parvenu.

Selon le savant procureur général adjoint, le défendeur n'avait pas de lieu pour intenter cette action devant la Haute Cour car la Constitution en elle-même, l'article 18(1), prévoit que
Si une personne prétend que l'une des dispositions des articles 3 à 16 (inclus) de la présente Constitution a été ou est susceptible d'être violée à son égard, alors . . . cette personne peut s'adresser à la Haute Cour pour obtenir réparation.

Le procureur général souligne que la prétendue violation de l'une des dispositions constitutionnelles doit concerner la personne qui a engagé la procédure. Dans cette affaire, la prétendue violation de la Constitution ne concerne que deux des enfants de l'intimée à qui elle n'a pas pu transmettre sa propre citoyenneté en vertu de l'article 4 de la Loi sur la citoyenneté. L'intimée n'a subi aucun préjudice personnel et n'a elle appréhende toute conséquence de la Loi sur la citoyenneté, a soutenu l'avocat de l'appelant. Après tout, la popularis actio du droit romain n’a jamais fait partie de la common law du Botswana. S'appuyant sur certaines décisions des tribunaux de la République d'Afrique du Sud et sur certaines opinions de certains de nos frères siégeant sur les bancs de ce pays, le savant procureur général adjoint va plus loin en affirmant que
Le principe de notre droit est qu'un particulier ne peut intenter une action en justice qu'en son propre nom et non au nom du public. Le droit qu'il cherche à faire valoir doit être à sa disposition personnellement, ou le préjudice pour lequel il réclame réparation doit être subi ou appréhendé par lui.

L'avocat du défendeur, M. Browde SC, apporte une réponse à ces deux arguments lorsqu'il affirme que les cas sud-africains invoqués par l'appelant sont à la fois mal appliqués et, en tout état de cause, inappropriés pour trancher la présente question. « Elles sont inappropriées puisqu’elles concernent même les règles de droit commun en matière de qualité pour agir, alors que la présente affaire nécessite une interprétation d’un instrument constitutionnel qui confère spécifiquement la qualité pour agir en termes généraux. » Mais le savant procureur général adjoint poursuit ensuite en affirmant que « les conséquences politiques négatives qui sont de nature spéculative plutôt qu’imminentes et menacées ne suffiront pas à conférer le locus standi en vertu de l’article 18 de la Constitution ». À l'appui de cet argument, l'appelant cite un certain nombre de décisions des tribunaux de la République d'Afrique du Sud, par exemple Dalrymple contre Colonial Treasurer 1910 TS 372 : Directeur de l'éducation, Transvaal contre McCagie 1918 AD 621 ; Veriava contre Président du Conseil médical et dentaire sud-africain 1985 (2) SA 293 ; (T) et Cabinet du gouvernement de transition du Sud-Ouest africain contre Eins 1988 (3) SA 369 AD.

À mon avis, la seule question à laquelle il faut répondre est celle de savoir si, compte tenu de tous les faits et circonstances de son cas, l'intimé avait le lieu pour intenter cette action en vertu de l'article 18 de la Constitution. Tout ce que dit la common law sur la question du locus standi n’a que peu ou pas d’importance. L'argument avancé par le défendeur comporte deux volets. Si je comprends bien, elle soutient que l'article 4 de la loi sur la citoyenneté a violé son droit garanti par l'article 3 de la Constitution, c'est-à-dire le droit à une protection égale des lois en vertu du paragraphe (a) de cet article. Parce qu’elle est une femme, elle ne bénéficie pas d’une protection égale de la loi par rapport à son homologue masculin. La défenderesse a également fondé son argumentation sur l'allégation selon laquelle l'article 4 de la loi violait également son droit à la liberté en vertu de l'article 5 de la Constitution dans la mesure où ses enfants, âgés de 5 et 3 ans, nés légalement, sont susceptibles d'être expulsés du Botswana et en raison de sa relation particulière avec ces enfants, son droit personnel à la liberté de mouvement est compromis. Si je comprends bien, elle soutient également que la disposition a porté atteinte à son droit de ne pas être soumis à un traitement dégradant en vertu de l'article 7, en raison des mêmes faits. Le lien maternel qui l'unit à ses enfants mineurs de 5 et 3 ans est perpétuellement menacé de désintégration au Botswana où ils ont élu domicile. Cela porte atteinte à son droit de ne pas être soumise à des traitements inhumains ou dégradants.

La Constitution du Botswana, comme de nombreuses autres constitutions du Commonwealth élaborées au cours des 30 dernières années, a clairement fermé la porte des tribunaux de ces pays à « un simple organisme occupé qui s’immisce dans des choses qui ne le concernent pas » (au sens propre du terme). paroles de Lord Denning dans R contre Greater London Council, ex parte Blackburn (1976) 1 WLR 550 à 559 ); et ces tribunaux « ne sont pas des lieux pour ceux qui souhaitent se mêler de choses qui ne les concernent pas », comme l'a proclamé Megarry J dans Re Argentum Reductions (UK) Limited (1975) 1 WLR 186 à la p. 190, « juste pour le plaisir ». d'interférer, ou de proclamer à l'étranger une de leurs doctrines favorables, ou de se livrer à un goût pour l'affichage médico-légal ». En vertu de notre Constitution ainsi que des constitutions d’autres pays dotés de dispositions similaires – voir respectivement l’article 42 et l’article 44 de la Constitution de la République fédérale du Nigeria de 1979 et 1989 – pour qu’une personne ait le lieu, elle doit « alléguer » que l’une des dispositions consacrées aux droits fondamentaux « a été, est ou est susceptible d’être violée » « à son égard ».

Il est peut-être essentiel à ce stade de dire qu'en Grande-Bretagne, où il n'y a pas de constitution écrite, il n'y a pas de loi donnant directement au pouvoir judiciaire le pouvoir de contrôler tout acte de la législature, c'est-à-dire de la Reine au Parlement. Il semble donc clair que très peu d'inspiration peut être tirée des déclarations des juges de ce pays, à l'exception de ceux qui acceptent les appels des pays du Commonwealth. En outre, ni la Constitution des États-Unis d'Amérique ni celle de l'Australie ne contiennent de dispositions similaires à celle de l'article 18 de la Constitution du Botswana. Il est peut-être inutile de préciser qu’une telle disposition n’existe pas dans la législation de la République d’Afrique du Sud.

Dans son livre classique intitulé Locus Standi and Judicial Review, le Dr Thio a observé que :
Le problème du locus standi en droit public est étroitement lié à la notion de rôle du pouvoir judiciaire dans le processus de gouvernement. La fonction judiciaire vise-t-elle principalement à préserver l'ordre juridique en confinant le pouvoir législatif et les organes exécutifs du gouvernement dans leurs pouvoirs dans l'intérêt public, compétence de droit objectif, ou est-elle principalement orientée vers la protection des particuliers en empêchant les empiètements illégaux sur leurs droits individuels, compétence de droit subjectif ?

Je dirais que dans le cas du Botswana, cette distinction est évidemment injustifiée. Le pouvoir judiciaire est chargé de ces deux fonctions comme rôle principal, l’une étant corrélative à l’autre. Le pouvoir judiciaire de ce pays a l'une de ses fonctions principales, celle de confiner le pouvoir législatif et le pouvoir exécutif dans les pouvoirs qui leur sont attribués par la Constitution. Cependant, il a une autre fonction primordiale, peut-être non moins importante pour le maintien de la paix, de l'ordre et du bon gouvernement, à savoir la protection des particuliers contre les atteintes illégales à leurs droits individuels par le législatif ou l'exécutif.

Afin de donner au pouvoir judiciaire le pouvoir d'exercer cette dernière fonction principale, la Constitution elle-même a prévu l'article 18. À mon avis, le libellé de cet article est très clair et totalement dépourvu de toute ambiguïté. Par conséquent, compte tenu du premier volet sur lequel repose la demande, il ne peut y avoir de contestation quant à la place du défendeur dans la présente procédure.

Lorsque nous arrivons au deuxième volet sur lequel repose la demande de l'intimée, à savoir l'empêchement de ses deux jeunes enfants d'acquérir sa citoyenneté par filiation, la question est beaucoup plus compliquée et nécessite donc un examen plus approfondi. Mais là encore, je suis entièrement d'accord avec les observations et les conclusions de mon éminent confrère, le Juge Président, sur cet aspect de la question. Dans sa déclaration sous serment du 9 février 1992, admise par consentement dans la présente procédure, la défenderesse allègue que son mari et ses deux jeunes enfants ont obtenu le 8 janvier 1992 un permis de séjour leur permettant de résider au Botswana jusqu'au 30 juin 1992. Il ressort clairement de cette déclaration que les deux jeunes enfants du défendeur seront ensuite expulsés du Botswana, loin de leur mère et du seul endroit qu'ils considèrent comme leur foyer. Sans dire expressément une évidence, dans sa réponse sous serment du 13 février 1992, le chef de l'immigration a reconnu qu'« un permis de remplacement a été délivré à M. Dow, y compris ses deux enfants, et valable du 17 avril 1991 au 30 juin 1992, date à laquelle son permis de séjour a été délivré à M. Dow, y compris ses deux enfants. le cours (d’études à l’Université du Botswana) allait expirer ». À mon avis, il est trop artificiel et contre nature de conclure que, dans ces circonstances, les droits de la défenderesse à ne pas être soumise à des traitements inhumains et dégradants et son droit à la libre circulation à l'intérieur, à l'intérieur et à l'extérieur du Botswana n'ont pas été violés. Si elle voyage à l'étranger avec son mari et ses enfants, les deux enfants concernés, âgés de 5 et 3 ans et son mari, pourront se voir refuser l'entrée. Dans ces circonstances, elle doit avoir le sentiment, à juste titre, qu’elle a été soumise à un traitement à la fois inhumain et dégradant. À mon avis, elle n'a pas besoin de subir ce genre de traitement avant de pouvoir s'adresser à la Cour en vertu de l'article 18 de la Constitution. Elle a le droit de saisir le tribunal dès qu’il lui est possible d’alléguer, sur des bases suffisantes – comme l’a montré l’affidavit fondateur – qu’elle était susceptible d’être soumise à un tel traitement.

Dans toutes ces circonstances, il ne fait aucun doute que le défendeur a qualité pour agir.

Je voudrais donc, pour les motifs habilement exposés par mon éminent confrère, le juge président, et par les motifs supplémentaires et à l'appui que j'ai donnés ici, rejeter l'appel avec dépens comme l'a ordonné le juge président.

Bizos JA
Je souscris au jugement du juge président et aux ordonnances proposées rejetant l'appel du jugement de Horwitz AJ. Je suis d'accord avec les raisons avancées par le juge président.

Compte tenu de l'importance de la question et des arguments avancés, j'estime nécessaire d'en traiter certains. Je ne présenterai pas les dispositions de la Constitution ni les autorités citées par le juge président, sauf si cela est nécessaire pour comprendre les opinions que j'ai exprimées.

J'accepte que l'appelant ne puisse sérieusement contester le caractère discriminatoire de la loi de 1984 sur la citoyenneté. L'article 4 prive ses deux enfants mineurs de la citoyenneté automatique du Botswana malgré le fait qu'ils soient nés au Botswana d'elle, citoyenne motswanaise de naissance et de son mari citoyen des États-Unis d'Amérique. Les enfants auraient été citoyens botswanais si leur père était motswana, quelle que soit la citoyenneté de leur mère.

La principale question à laquelle il faut répondre est de savoir si la Constitution autorise le législateur à exercer une discrimination fondée sur le sexe. L'appelant soutient que oui. Il fait valoir que parce que le mot sexe est exclu de la définition du « traitement discriminatoire » à l’article 15(3) de la Constitution, une législation discriminatoire à l’égard des femmes est autorisée au Botswana parce qu’il s’agit d’une société patrilinéaire et orientée vers les hommes.

L'argument de l'appelant ne tient pas compte des termes clairs et sans ambiguïté de l'article 3 de la Constitution.
Considérant que toute personne au Botswana a droit aux droits et libertés fondamentaux de l'individu, c'est-à-dire le droit, quels que soient sa race, son lieu d'origine, ses opinions politiques, sa couleur, ses croyances ou son sexe. . .

Et qui expose ensuite, sous certaines limitations, les droits visés ci-dessus. Je ne suis pas d’accord avec le fait que l’utilisation du mot « attendu » dans le contexte dans lequel il est utilisé ne visait pas à conférer les droits fondamentaux énoncés à l’article 3, mais énonce simplement un préambule ou un énoncé de fait.

L'article 18 de la Constitution dispose : « . . . si une personne allègue que l'une des dispositions des articles 3 à 16 (inclus) de la présente Constitution a été, est ou est susceptible d'être contrevenue à son égard, alors . . .»

Un remède est alors apporté. Je ne connais aucune manière de contrevenir aux dispositions d'un préambule ou d'un exposé de faits.

L'argument de l'appelant selon lequel l'article 3 a simplement consigné un fait est incompatible avec son argument selon lequel le Botswana était une société patrilinéaire et orientée vers les hommes. Cela signifierait qu'une déclaration de fait injustifiée était inscrite dans les premiers mots de la Constitution du Botswana au moment de la naissance du pays. Je ne peux pas attribuer une telle intention aux auteurs de la Constitution.

Je suis respectueusement d'accord avec les propos du juge de paix Maisels, du juge d'appel Aguda et du juge d'appel Kentridge dans l'affaire Attorney-General contre Moagi 1981 BRLI et Petrus contre S 1984 BLR 14 selon lesquels, dans la mesure où son libellé le permet, la Constitution devrait recevoir une interprétation large. Leurs opinions et celles de nombreux autres juges éminents de divers pays ont été exposées dans les jugements du juge président et du juge Aguda dans cette affaire. Je trouve inutile de les répéter. Le jugement complet du juge en chef Berker, Mohamed AJA et Dumbutshena AJA dans l'affaire Ministre de la Défense Namibie contre Mwandinghi 1992 (2) SA 355 (Nm) et les affaires qui y sont citées fournissent un soutien supplémentaire à l'approche à adopter.

Je suis d’avis que même si l’on abordait la question dont nous sommes saisis sur la base de ce qu’on appelle « l’austérité du légalisme tabulé », le résultat serait le même. J'ai l'intention d'examiner la question conformément à certaines des principales règles d'interprétation des lois telles qu'énoncées par les tribunaux anglais et sud-africains dans les jugements desquels cette Cour a demandé conseil dans le passé.

Ce qui est désormais connu sous le nom de « règle d'or » de Lord Wensleydale a été énoncé dans l'affaire Gray contre Pearson 6 HLC 106 :
Nous devons prendre l'ensemble de la loi dans son ensemble et l'interpréter dans son ensemble, en donnant aux mots leur signification ordinaire, à moins que lorsqu'ils sont ainsi appliqués, ils ne produisent une incohérence. . . de manière à justifier la Cour en leur attribuant une autre signification qui, bien que moins appropriée, est celle que la Cour pense que les mots porteront.

Le juge d'appel Solomon dans l'affaire Dadoo Ltd contre Krugersdorp Municipal Council 1920 AD 530 à la p. 554 a déclaré :
À première vue, l’intention du législateur doit se déduire des termes qu’il a utilisés. Il est permis à un tribunal, lorsqu'il interprète une loi, de tenir compte non seulement du langage du législateur, mais également de son objet et de sa politique, tels qu'ils ressortent d'une comparaison de ses différentes parties, ainsi que de l'histoire du droit et de les circonstances applicables à son objet. Si, sur la base de considérations de cette nature, un tribunal est convaincu qu'accepter le sens littéral des mots irait manifestement à l'encontre de l'intention du législateur, il serait justifié de ne pas adhérer strictement à ce sens mais d'attribuer aux mots toute autre signification qu'ils sont capables de supporter.
(C'est moi qui souligne.)

Dans l'affaire Attorney-General Tvl v Additional Magistrate for Johannesburg 1924 AD, 421 à 436, le juge Kotze, s'appuyant sur le droit anglais, a déclaré :
Selon le juge en chef Cockburn, une loi « devrait être interprétée de telle sorte que, si elle peut être empêchée, aucune clause, phrase ou mot ne sera superflu, nul ou insignifiant ». La Reine contre l'évêque d'Oxford (4 QBD à 261). Considérer comme insensibles certains mots apparaissant dans un article d'une loi du Parlement et ayant été insérés par inadvertance ou par erreur, n'est permis qu'en dernier recours. C'est, selon les termes du juge en chef Erle, « l'ultima ratio, lorsqu'une absurdité découlerait du fait de donner effet aux mots tels qu'ils sont ».

Dans Ditcher v Denison 11 Moore PC 325, à la p. 357, il est dit que le Conseil privé a conseillé :
C'est une bonne règle générale en jurisprudence que celui qui lit un document juridique, qu'il soit public ou privé, ne doit pas être prompt à l'attribuer – ne doit pas, sans nécessité ou sans raison valable, imputer à sa langue une tautologie ou un caractère superflu, et doit plutôt être au d'abord enclin à supposer que chaque mot est destiné à avoir un certain effet ou à être d'une certaine utilité.

Dans l'affaire Wellworths Bazaars Ltd contre Chandlers Ltd 1947 (2) SA 37 (A), le juge d'appel Davis a déclaré à la p. 43 : « . . . un tribunal devrait tarder à conclure que les mots sont tautologues ou superflus.

Si l’argument de l’appelant selon lequel la discrimination fondée sur le sexe est autorisée par la Constitution doit être retenu, la Cour devrait soit ignorer l’inclusion du mot « sexe » dans l’article 3, soit dire qu’il a été inclus à des fins purement esthétiques. La principale raison avancée par l'appelant pour étayer son affirmation est que le mot « sexe » n'apparaît pas dans l'article 15(3), qui prévoit un traitement différent pour différentes personnes en raison de leur race, de leur tribu, de leur lieu d'origine, de leurs opinions politiques, de leur couleur ou de leur identité. la croyance est considérée comme discriminatoire.

Je ne peux ignorer que le mot « sexe » apparaît à l’article 3. Je n’y vois aucune nécessité ni aucune bonne raison de le faire.

Comme l'a dit le juge Solomon dans l'affaire Dadoo (supra), nous devons également tenir compte de l'objet, de l'histoire politique et des circonstances applicables à l'objet de la loi que nous devons interpréter.

La Constitution du Botswana a été promulguée le 30 septembre 1966, dans des circonstances substantiellement similaires à celles mentionnées par Lord Wilberforce dans The Ministry of Home Affairs (Bermuda) v Fisher 1980 AC 319, p. 328/329, où il affirme que la Déclaration universelle des droits de l'homme des Nations Unies de 1948 et la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales de 1953 ont eu une certaine influence. Les deux documents s’inspirent sans aucun doute de la Charte de l’Atlantique de 1941, qui visait à donner l’espoir d’un avenir meilleur pour l’humanité après la Seconde Guerre mondiale. Cet objectif devait être atteint en reconnaissant le droit de tous les peuples à l’autodétermination et à l’autonomie gouvernementale.

La Charte africaine de l'homme et des peuples et d'autres chartes et déclarations continentales et régionales ont suivi.

Au milieu du XXe siècle, les termes « homme » utilisés dans « Les droits de l’homme » et « peuple » dans « Nous, le peuple » ne signifiaient plus « hommes uniquement », ni hommes et femmes d’une certaine couleur. Au Royaume-Uni, les femmes de plus de 30 ans ont obtenu le droit de vote en 1918. La plupart des pays démocratiques ont suivi. L’opinion d’Aristote et de Jean-Jacques Rosseau selon laquelle les femmes n’étaient pas aptes à prendre des décisions affectant le bien commun au-delà de la famille n’était plus considérée comme un bon dogme. Le droit revendiqué des hommes, qui attendaient des femmes qu'elles éduquent leurs enfants mâles vers une citoyenneté vertueuse, auquel eux-mêmes et leurs filles ne devaient jamais accéder, a été remis en question. Parmi les nations du monde (à l’exception d’un petit nombre d’exceptions notables qui ont refusé de souscrire à la Déclaration universelle), la discrimination fondée sur la race et le sexe est devenue également hérétique.

Une analyse de l'histoire, du langage, de l'objet et de la politique des différentes parties de la Constitution du Botswana conduit à la conclusion inévitable que la discrimination fondée sur le sexe n'était pas autorisée dans la législation adoptée après l'adoption de la Constitution.

L’adoption de la Constitution du Botswana souverain émergeant de la domination coloniale s’est évidemment faite dans le respect des nobles principes consacrés dans les chartes et déclarations. La Constitution déclare sans équivoque dans son article 3 que les droits et libertés fondamentaux de l'individu, quels que soient sa race ou son sexe, doivent être exercés sous réserve uniquement de certaines limitations énoncées destinées à ne pas porter atteinte à la jouissance de ces droits par d'autres.

Je n’oublie pas d’avoir introduit le mot « ou elle » dans ma paraphrase de l’article 3 de la Constitution. Il parle de « chaque personne ». Au moment où la Constitution du Botswana a été promulguée, on affirmait sérieusement que les mots « personne » et « peuple » ne signifiaient pas à la fois les hommes et les femmes.

Les droits visés à l'article 3 et les circonstances dans lesquelles les exceptions à leur exercice sont exposés plus en détail dans les articles 4 à 14. Les articles 15 et 18 ont été discutés et interprétés par le juge président. Les articles 16 et 18 traitent de ce qui doit se passer lorsque le Botswana est en guerre ou lorsque le président a déclaré l'état d'urgence conformément à l'article 17. L'article 19 est une section de définition relative aux questions contenues dans le chapitre 2 de la Constitution qui est intitulée « Protection des droits et libertés fondamentaux de la personne humaine ».

Aux termes de l'article 89(3), certaines parties de la Constitution ne peuvent être modifiées que si une procédure spéciale est adoptée et que le projet de loi est adopté à la majorité des deux tiers. Tous les articles du chapitre 2 sont ainsi enchâssés, ainsi que d'autres articles énoncés à l'article 89 (3) traitant de la fonction de président, des ministres et des ministres adjoints du chapitre 4. Les conditions requises pour l'élection d'une personne au poste de président sont fixées. à l’article 33. Être une femme ne constitue pas une disqualification. Une femme peut devenir vice-présidente aux termes de l'article 39 et membre du cabinet en tant que ministre ou ministre adjoint aux termes de l'article 42. Les articles 61 et 62 définissent les qualifications et les disqualifications des personnes souhaitant devenir membres de l'Assemblée nationale. Plus de 10 questions sont abordées dans les dispositions de ces sections. Être une femme n’est pas une disqualification.

Si les auteurs de la constitution du Botswana avaient voulu discriminer les femmes parce qu’il s’agit d’une société patrilinéaire et orientée vers les hommes, ils n’auraient pas pu manquer l’occasion de leur interdire expressément d’exercer des fonctions de présidente, de ministre, de vice-ministre ou de députée. Les personnes ayant droit à la franchise sont définies à l'article 67, également inscrit aux termes de l'article 89 (3) (b). Les femmes ne sont pas exclues du droit de vote.

M. Kirby, dans un argument pertinent et bien documenté, a soutenu que l'une des raisons pour lesquelles la Constitution devrait être interprétée comme autorisant la discrimination sexuelle à l'égard des femmes, pour citer ses mots : « l'ensemble du tissu du droit coutumier au Botswana est basé sur une société patrilinéaire, qui est par nature discriminatoire en matière de genre ». Il a également attiré notre attention sur le fait que seuls les hommes adultes participent aux débats du Lekgotla, une assemblée présidée par un chef au sein de laquelle les affaires de la communauté sont discutées et décidées et qui fait parfois office de tribunal. On nous a dit que les femmes ne participent pas à ces procédures à moins qu'elles ne soient personnellement impliquées lorsque l'assemblée siège en tant que tribunal. M. Kirby a cité de nombreux autres exemples de droit coutumier, de droit commun romano-néerlandais et de droit statutaire du Botswana dans lesquels on retrouve une discrimination fondée sur le sexe.

L'argument poussé à sa conclusion logique signifierait que, bien que les auteurs de la Constitution aient prévu qu'une femme puisse occuper les plus hautes fonctions du pays et avoir le droit de voter pour les personnes briguant de hautes fonctions, une législation discriminatoire pourrait être adoptée et l'affecterait de manière vitale, car entre autres raisons, le droit coutumier ne lui permettait pas d'assister au Lekgotla. Afin d’atteindre cet objectif, il faudrait que l’argument se poursuive, les auteurs de la Constitution ont délibérément omis le mot « sexe » de l’article 15(3) de la Constitution, malgré ce qui a été déclaré dans l’article 3.

Les auteurs de la Constitution étaient bien conscients que des dispositions devraient être prises pour les lois du pays et ont expressément prévu à l'article 15 (9) que :
Rien de ce qui est contenu dans ou fait sous l'autorité d'une loi ne sera considéré comme incompatible avec les dispositions du présent article : (a) si cette loi a été appliquée immédiatement avant l'entrée en vigueur de la présente constitution et est restée en vigueur à tout moment depuis l'entrée en vigueur de cette constitution ; ou (b) dans la mesure où la loi abroge et remet en vigueur toute disposition contenue dans une loi écrite à tout moment depuis immédiatement avant l'entrée en vigueur de la Constitution.

Le sens est clair. Les lois du passé ne peuvent pas être déclarées inconstitutionnelles aux termes de l'article 18, mais aucune nouvelle loi discriminatoire contre l'un des motifs énoncés dans les articles 3 à 14 après l'adoption de la Constitution. Les exceptions sont clairement énoncées dans les articles 4 à 14. Les autres exceptions énoncées dans les paragraphes (4), (5), (6), (7) et (8) de l'article 15 et les articles 16 et 17 concernent un État d'urgence.

Après s'être donné tant de mal pour prévoir autant d'exceptions à la protection des droits fondamentaux, pourquoi les auteurs de la Constitution n'auraient-ils pas déclaré expressément que les femmes pouvaient être discriminées au Botswana afin de préserver la société patrilinéaire et orientée vers les hommes ? Ayant pris tant de peine pour énumérer expressément tant d'exceptions, ils ne se seraient guère contentés d'exprimer leur intention d'une manière aussi insaisissable en omettant le mot « sexe » de l'article 15(3) et espéraient que leur intention serait découverte par l'application de la règle de construction expressio unius exclusio alterius.

À mon avis, l’intention générale des auteurs de la Constitution est si claire que même si l’on doit aborder la question en respectant très strictement « l’austérité du légalisme tabulé », la maxime latine n’a aucune application. L'intention des auteurs de la Constitution, à savoir qu'il n'y ait aucune discrimination fondée sur le sexe dans toute loi adoptée après l'adoption de la Constitution, est clairement exprimée. Prétendre le contraire aurait pour effet de permettre à une règle d’interprétation de contredire les termes exprès de la Constitution.

M. Kirby, en réponse à l'argument pertinent de M. Browde s'appuyant sur des jugements de tribunaux américains, australiens, canadiens, tanzaniens et autres, selon lequel la Constitution telle que celle du Botswana devrait recevoir une interprétation large plutôt qu'une interprétation restrictive, M. Kirby a exhorté nous devons tenir compte des particularités et des particularités du Botswana. Au cours de son discours, il nous a appelé à ne pas écouter ce que le monde a à dire, mais à écouter le battement du cœur du Botswana. Ce qu'il voulait sans doute dire, c'est que nous devrions tenir compte de la culture traditionnelle du Botswana qui, selon lui, est une société patrilinéaire et orientée vers les hommes. Le Botswana n'était pas le seul à suivre cette tradition orientée vers les hommes. Pour aucune autre raison que le fait d'être une femme, une vicomtesse ne pouvait occuper son poste à la Chambre des Lords. Voir The Claim of Viscountess Rhondda (1922) 2 AC 339. Quelque cinquante ans plus tard, Lady Thatcher pouvait non seulement prendre sa place à la Chambre des Lords, mais avait également été élue trois fois Premier ministre de Grande-Bretagne. Même si les coutumes, les traditions et la culture d'une société doivent être prises en compte et respectées, elles ne peuvent prévaloir sur les dispositions expresses de la Constitution.

En ce qui concerne la protection des droits personnels et politiques, le principal instrument déterminant le rythme cardiaque du Botswana est sa Constitution. À mon avis, l'adoption d'une loi qui contient clairement des dispositions discriminatoires en soi ou dans ses effets ne peut pas être maintenue. L'article 4 de la loi sur la citoyenneté a pour effet de discriminer le défendeur dont les enfants sont privés de la citoyenneté botswanaise même s'ils sont nés au Botswana. Cela ne pouvait pas être fait par le législateur compte tenu des dispositions des articles 3, 14 et 15 de la Constitution.

À mon avis, l’argument selon lequel la requérante n’a pas qualité pour agir à l’égard de ses enfants est dénué de fondement.

Le juge président a fait référence aux affaires traitant du locus standi en droit romano-néerlandais et plus particulièrement Wood contre Odangwa Tribal Authority 1975 (2) SA 294 (A). Je suis d'accord avec cette conclusion. L'affaire a été examinée plus en détail dans l'affaire Jacobs contre Waks 1992 (1) SA 521 (AD) dans des circonstances assez proches de l'affaire dont nous sommes saisis. Il a été soutenu en appel au nom du maire du conseil municipal de Carltonville, qui avait décidé de réserver l'entrée dans un parc aux seuls Blancs, que les requérants n'avaient pas qualité pour demander au tribunal d'annuler la décision. Les premier et troisième requérants bénéficièrent de qualité pour agir car ils étaient respectivement directeur et gérant d'entreprises de la ville. Parce que la population africaine vivant dans une commune ségréguée adjacente à la ville avait organisé avec succès un boycott de toutes les entreprises pour protester contre la décision raciste de la ville, ils ont soutenu que la décision du conseil municipal devait être annulée afin que le boycott puisse avoir lieu. une fin. Le deuxième requérant, un Africain, qui vivait et possédait une entreprise dans le township isolé de Khutson mais faisait ses courses à Carltonville et était étroitement impliqué dans la communauté, affirmait que la décision du conseil municipal l'avait extrêmement bouleversé et que lui et de nombreux autres Noirs les gens se sentaient insultés et lésés. La division provinciale auprès de laquelle la demande a été portée a estimé que le deuxième requérant n'avait pas qualité pour agir, Waks contre Jacobs 1990 (1) SA 913 (T) à 918F-I. Toutefois, le juge Botha, auquel souscrivent le juge en chef Corbett et les juges d'appel Smallberger, Milne et Nienaber, a statué en Cour d'appel qu'il avait effectivement qualité pour agir parce que sa dignité avait été atteinte par la décision du Conseil. Le savant juge d'appel affirme que la dignitas est une notion profondément enracinée dans le droit romano-néerlandais que le tribunal protégera.

La force du lien entre une mère et ses enfants ne nécessite pas de discussion. Tout ce qui peut nuire aux enfants l'affecte directement. Affirmer qu'elle n'a pas qualité pour protéger le droit de ses enfants à la citoyenneté du pays de leur naissance parce que leur père est étranger ne trouve aucun fondement dans la loi du Botswana.

Schreiner JA
Je n’ai pas l’intention de donner les détails de l’avis de requête et des affidavits dans cette affaire car ils ressortent du jugement du savant juge président. Il s’agira d’un jugement minoritaire et, compte tenu de son statut, je le rendrai relativement bref.

Introduction
La Constitution du Botswana faisait suite et était nécessaire à l'indépendance du pays du contrôle du Royaume-Uni. Il a établi une structure gouvernementale et administrative pour le nouveau pays. Il a été conçu non seulement pour l'avenir immédiat, mais aussi pour un avenir plus lointain, comme un document directeur doté d'une certaine rigidité mais également susceptible d'être modifié par des procédures qui donneraient l'occasion aux membres du Parlement et parfois au peuple du Botswana de prendre dûment en considération les changements. Puisqu’il s’agissait d’un nouvel État souverain, il devait y avoir des dispositions sur la citoyenneté et celles-ci furent inscrites en premier lieu dans le chapitre 3 de la Constitution. Les systèmes de droit romano-néerlandais et de droit coutumier qui, jusqu'à l'indépendance, avaient prévalu dans le Protectorat du Bechuanaland ne sont pas mentionnés dans la Constitution et les mœurs sociales des différents groupes d'habitants du pays étaient vraisemblablement destinées à perdurer sans être affectées par l'indépendance, sauf pour dans la mesure où des changements étaient spécifiquement prévus dans la Constitution.

Il existe trois procédures pour modifier la Constitution (voir article 89). Certaines dispositions peuvent être modifiées par le Parlement de la manière ordinaire à la majorité simple, sauf que le texte du projet de loi portant la modification doit être publié au Journal officiel au moins 30 jours avant son introduction (paragraphe (2)). Il existe d'autres articles dont l'amendement exige que le vote final à l'assemblée ait lieu au moins trois mois après le vote précédent et, lors du vote final, qu'il soit soutenu par au moins les deux tiers de tous les membres. de l’assemblée (paragraphe (3)). Enfin, certaines dispositions ne peuvent être modifiées que par la suite d'un référendum d'électeurs après que le changement a été adopté par le Parlement (paragraphe (4)). Les dispositions concernant la citoyenneté du chapitre 3 de la Constitution pouvaient être modifiées simplement par la publication du texte au moins 30 jours avant le dépôt du projet de loi. L'amendement des sections de la « Déclaration des droits » du chapitre 2 exige que le vote final ait lieu au moins trois mois après le vote précédent et qu'il obtienne une majorité des deux tiers. Les questions nécessitant un référendum comprennent les modifications de la composition et du fonctionnement du Parlement, les élections, le droit de vote et les dispositions établissant les cours supérieures. Cela est compréhensible car ces dispositions visent à consolider une forme particulière de gouvernement démocratique et à mettre en place une structure judiciaire pour garantir que ce gouvernement agit dans le cadre de la Constitution.

Interprétation des dispositions constitutionnelles
Il y a des dictons dans les arrêts de cette Cour et d'autres qui déclarent qu'une constitution devrait à juste titre recevoir une approche d'interprétation légèrement différente de celle de la législation ordinaire. Ces déclarations doivent être limitées aux parties de la Constitution qui créent ou protègent les droits des citoyens ou d'autres personnes dans le pays. La majeure partie de la Constitution du Botswana, en fait tout ce qui est à l'exception du chapitre 2, ne contient rien qui justifierait un traitement particulier du point de vue de l'interprétation. Ainsi, dans la mesure où certains préceptes se réfèrent de manière générale à la Constitution et énoncent une interprétation « libérale » ou « généreuse » ou une règle selon laquelle une interprétation « technique » ou « étroite et littérale » doit être évitée, ils doivent être applicables. , à mon avis, uniquement aux dispositions qui visent à conférer des droits ou à introduire des protections pour la personne individuelle.

Dans une décision récente de la Cour suprême de Namibie, Ministre de la Défense, Namibie contre Mwandinghi 1992 (2) SA 355 (Nm), la Cour a été appelée à interpréter les mots « tout ce qui est fait en vertu de telles lois avant la date de l'indépendance » dans l’alinéa (3) de l’article 140 de la Constitution. Le sous-article n'avait rien à voir avec les droits et libertés des individus, mais était une disposition purement transitoire visant à garantir le maintien en vigueur des lois introduites par le gouvernement précédent et des mesures prises en vertu de celles-ci. Malgré cela, la Cour suprême a utilisé la jurisprudence concernant la libéralité et l’absence de technicité dans l’interprétation pour étayer l’affirmation selon laquelle les mots « tout ce qui est fait » devraient signifier « tout ce qui est fait, licite ou illégal ». Même si la conclusion finale est sans aucun doute exacte, je ne pense pas qu’il soit justifié d’aborder la disposition transitoire d’une loi constitutionnelle d’une manière différente de celle d’une disposition transitoire d’une loi ordinaire. Il se peut que les avocats et les juges soient enclins, dans leur approche de tout problème ordinaire d'interprétation, à examiner de très près les significations des mots et la construction grammaticale dans les dictionnaires et à appliquer les règles qui ont été établies par la common law ou développées dans la jurisprudence au cours de la années afin de vérifier l’intention du législateur. Cela a le mérite de la cohérence et de la clarté.

Parfois, les termes d'une loi précisent, par voie de définition, qu'un sens particulier doit être donné à un mot ou qu'une certaine approche d'interprétation doit être adoptée. Il peut s'agir d'une injonction absolue ou simplement d'une directive selon laquelle, même si le contexte devrait être le facteur déterminant en dernier ressort, ce sens ou cette approche statutaire devrait généralement être appliqué. L’avertissement des tribunaux selon lequel, dans le cas des dispositions d’une Constitution créant ou protégeant les droits de l’homme, l’interprétation doit être « libérale » et « généreuse » et non « technique » ou « étroite et littérale » ne justifie aucune dérogation à la un article de définition de type absolu ou le sens « ordinaire » de mots ou de phrases afin de leur donner un sens et un effet que la Cour estime que le législateur aurait dû leur donner. Les injonctions générales concernant l'interprétation des lois constitutionnelles ne devraient pas être invoquées comme une autorisation accordée à un tribunal, même lorsqu'il s'agit de droits et libertés, de modifier une disposition afin d'éviter une conséquence qu'il estime ne pas être, compte tenu de sa portée. évaluation de la position dans la société existante, socialement ou moralement souhaitable, si le sens est clair. L'approche particulière de l'interprétation ne s'applique que (a) lorsqu'il existe une ambiguïté ou une obscurité ou (b), d'une manière très différente, lorsque le sens d'un mot nécessite d'être déterminé à un moment donné par rapport à une situation sociale existante. Le premier assouplissement justifiable par rapport à l’interprétation conventionnelle est illustré par l’affaire Ministre de l’Intérieur contre Collins McDonald Fisher (1980) AC 318 (PC) où la signification des mots « enfant de cette personne » dans l’article 11 de la Constitution des Bermudes a été examinée. Le Conseil privé a indiqué que le sens limité communément appliqué du terme « enfant » dans divers contextes ne s'appliquait pas et qu'un « enfant de cette personne » était censé inclure les enfants illégitimes. La deuxième situation est illustrée par Ex parte Attorney-General, Namibie : In re Corporal Punishment 1991 (3) SA 76 (Nm), Petrus v S (1984) 1 BLR 14 et S v Nkubi 1988 (2) SA 702 (Z). qui traitent de la question épineuse des châtiments corporels. Il existe de nombreuses autres affaires mentionnées dans ces autorités qui traitent du même sujet et, ensemble, elles montrent un dégoût croissant de la part des tribunaux ces dernières années à l'égard de l'imposition de châtiments corporels et, là où il existe une constitution interdisant les châtiments cruels et inhumains ou des traitements dégradants, déclarant que les législatures sont totalement ou partiellement empêchées d'adopter une législation imposant des châtiments corporels. Ici, et sans doute dans bien d'autres cas, l'effet de mots ayant un sens qui varie dans une certaine mesure selon les mœurs de l'époque doit influencer la Cour et on obtient ainsi l'idée d'une constitution adaptée par les tribunaux aux besoins de une société en mutation. Quelle que soit la manière dont elle est formulée, l’idée de ce qu’on appelle la constitution changeante doit être limitée au domaine des changements de moralité affectant la portée du contenu des mots. Cela doit être vraiment étroit.

L'approche libérale, généreuse et non littérale et non technique de la législation relative aux droits de la personne est dictée par sa nature et son objectif et est justifiée pour ce motif, mais elle ne doit pas être considérée comme une autorisation donnée aux tribunaux de cesser toujours de rechercher l'intention de le législateur des mots qui ont été utilisés. Si un code des droits de la personne n'interdit pas la discrimination fondée sur le sexe, la Cour n'a pas le droit de déclarer qu'elle le fait car, à son avis, une telle disposition est souhaitable dans le contexte de l'époque : elle doit être satisfaite du libellé de la disposition selon laquelle le législateur a voulu empêcher une telle discrimination.

Législation sur la citoyenneté
L'indépendance a été accordée à l'ancien protectorat du Bechuanaland à compter du 30 septembre 1966 (« le jour fixé ») et la région est devenue une république sous le nom de Botswana (Loi sur l'indépendance du Botswana de 1966, 14 et 15 Eliz, chapitre 23, section 1). L'article 3 (3) de la loi du Royaume-Uni prévoyait que, sauf dans les cas prévus à l'article 4, toute personne qui, immédiatement avant le jour fixé, était citoyen du Royaume-Uni et des colonies devait, ce jour-là, cesser d'être un tel citoyen. citoyen s'il devenait ce jour-là citoyen botswanais. La section 4 traitait de certains cas dans lesquels la citoyenneté du Royaume-Uni et des colonies était conservée. Dans l'ensemble, le droit de conserver la citoyenneté du Royaume-Uni et des colonies devait être déterminé de manière patrilinéaire. Une femme mariée à un citoyen du Royaume-Uni et des colonies ne cesse de l'être que si son mari le fait.

En raison du changement de statut de la région qui est aujourd'hui le Botswana, il était nécessaire que le Parlement présente une législation créant une citoyenneté botswanaise, ce que le chapitre 3 de la Constitution a fait. Les articles 20 à 25 traitaient de la citoyenneté du Botswana et, dans les situations où la filiation était le facteur déterminant, elle était acquise de manière patrilinéaire, indépendamment de la légitimité ou de l'illégitimité. L'article 27 traitait de la citoyenneté du Commonwealth. Sauf en cas de citoyenneté du Commonwealth, la double citoyenneté était interdite et, pour obtenir la citoyenneté du Botswana, il fallait renoncer à toute citoyenneté d'un autre pays à un certain stade.

Il était commun entre les parties lors du débat dans la présente affaire que, si les articles 4 et 5 de l'actuelle loi sur la citoyenneté, le chapitre 01:01 était en conflit avec le chapitre 2 de la Constitution, le chapitre 3, s'il n'avait pas été incorporé dans la Constitution, l'aurait également fait, car, même si ce n'était pas dans les mêmes termes que la Loi sur la citoyenneté, elle reposait sur le même principe, à savoir la détermination patrilinéaire.

Lors de l'audience devant cette Cour, l'avocat de l'appelant a beaucoup insisté sur la présence dans la nouvelle Constitution de dispositions discriminatoires à l'égard des femmes. Cela, a-t-on soutenu, était une indication très juste que le chapitre 2 de la Constitution n'était pas censé contenir de dispositions interdisant la discrimination à l'égard des femmes. Je n'ai pas entendu de véritable réponse à ce sujet. Toutefois, si le libellé du chapitre 2 impose une interprétation qui donne lieu à une telle situation anormale, cette interprétation doit prévaloir malgré l’anomalie.

La loi sur la citoyenneté a été sanctionnée le 31 décembre 1982 et a été modifiée. Les deux articles auxquels le défendeur s'oppose maintenant sont les suivants :
4(1) Une personne née au Botswana est citoyenne du Botswana par naissance et par filiation si, au moment de sa naissance : (a) son père était citoyen du Botswana ; ou b) dans le cas d'une personne née hors mariage, sa mère était citoyenne du Botswana.
5(1) Une personne née hors du Botswana est citoyen du Botswana par filiation si, au moment de sa naissance : (a) son père était citoyen du Botswana ; (b) dans le cas d'une personne née hors mariage, sa mère était citoyenne du Botswana

Locus standi
Il y a eu un débat concernant le locus standi du défendeur pour engager la présente procédure, en particulier en ce qui concerne la déclaration concernant l'article 5. Aucun des enfants du défendeur n'est né en dehors du Botswana et rien n'a laissé entendre que d'autres enfants naîtraient en dehors de ce pays. pays.

Étant donné que l'argument de l'intimée reposait sur l'affirmation selon laquelle les articles 4 et 5 de la Loi sur la citoyenneté avaient contrevenu, ou étaient ou étaient susceptibles de contrevenir à la Constitution à l'égard d'elle et non de ses enfants, elle a, à mon avis, , locus standi. Dans un sens, je suppose, si à la fin de l'affaire il s'avère que tel n'est pas le cas et que l'intimée n'a pas démontré une violation réelle ou potentielle de l'un des articles 3 à 16 de la Constitution, elle aurait alors été il a été démontré qu'elle n'avait pas qualité pour agir. Mais je préférerais fonder cette décision sur l'incapacité de prouver sa cause plutôt que sur l'absence du droit de l'intenter.

Toutefois, cela ne doit pas être considéré comme une autorisation permettant à quiconque d'engager une procédure même s'il n'est pas en mesure de démontrer que les dispositions des articles 3 à 16 ont été, sont ou sont susceptibles d'être violées à son égard.

Section 3
Le sens et l'intention de l'article 3 sont fondamentaux pour le problème de la structure du chapitre 2 de la Constitution. Est-ce qu'il, par lui-même et indépendamment du reste des articles du chapitre, crée et protège des droits et libertés qui peuvent ou non faire l'objet d'une caractérisation et d'une définition plus approfondies dans les dispositions ultérieures du chapitre ? Si tel est le cas, les tribunaux seront appelés à l'avenir à donner corps aux droits et libertés généraux décrits aux sous-paragraphes (a), (b) et (c) et, dans ces circonstances, les les droits et libertés qui ne sont pas spécifiquement traités dans les articles 4 à 15 devront être précisés par les tribunaux dans des cas individuels au fur et à mesure qu'ils se présentent.

L'autre approche consiste à considérer l'article 3 comme un article introductif ou explicatif qui ne crée pas, en soi, des droits et libertés substantiels, mais qui vise à créer le contexte dans lequel les dispositions spécifiques créatrices de droits des articles 4 à 15 doivent être être visualisé. Il serait alors considéré comme ayant la nature d'un préambule ou d'un considérant. Je suis d'avis que la forme de l'article 3 est telle que la deuxième approche doit être la bonne. La Cour ne doit pas examiner cet article indépendamment de ceux qui suivent et tenter de découvrir si un droit particulier dont l'existence est alléguée relève de la description des droits et libertés aux sous-paragraphes (a), (b) ou (c). pris ensemble ou séparément. Si telle avait été l’intention, le mot « attendu » n’aurait pas été utilisé pour introduire cet article. La présence de ce mot est inappropriée pour un article qui vise à créer des droits. Bien que sa signification varie selon le contexte dans lequel il est utilisé, il introduit généralement un énoncé de fait et non un ordre législatif. Les significations pertinentes possibles de « considérant que » dans le Shorter Oxford Dictionary sont les suivantes : « 1 Compte tenu ou en considération du fait que ; pour autant que, dans la mesure où (principalement, maintenant seulement, introduire un préambule ou un considérant dans un document formel) . . .»

Si l'article avait été conçu en soi comme une disposition créatrice de droits, il aurait été rédigé comme suit : « Toute personne au Botswana a droit aux droits et libertés fondamentaux de l'individu. . .» Le reste de la section n’est pas conforme à cette approche. Ça dit: ". . . les dispositions du présent chapitre auront effet dans le but d'accorder une protection aux droits et libertés sous réserve des limitations de cette protection contenues dans ces dispositions. . .» (c'est moi qui souligne). Cela, à mon avis, exprime clairement l'intention selon laquelle les droits et libertés auxquels un individu a droit doivent être trouvés dans la disposition spécifique des sections suivantes du chapitre. Les mots « les dispositions du présent chapitre auront effet » désignent les autres dispositions du chapitre. Il ressort également clairement de ces mots que les dispositions des articles 4 à 15 suivants ont pour objet « d'assurer la protection des droits et libertés » et non principalement d'y introduire des réserves ou des restrictions.

On serait tenté dans une affaire qui, pour la première fois, exige de la Cour une analyse de la structure fondamentale du chapitre de la Déclaration des droits de la Constitution pour illustrer ou étayer une conclusion en prenant diverses situations hypothétiques afin d'établir sa justesse. Cependant, cela pourrait avoir pour effet, dans des situations concrètes ultérieures débattues devant cette Cour ou devant la Haute Cour, de s'appuyer sur des opinions incidentes ou de discuter de ces opinions incidentes concernant des questions qui n'ont pas été débattues dans l'affaire en discussion et pourrait conduire à mauvaises décisions. Si possible, il est préférable de ne pas intervenir lorsque la jurisprudence sur le sens de la Constitution apparaît pour la première fois et de s'en tenir strictement à ce qui est strictement pertinent et nécessaire pour trancher l'affaire portée devant la Cour. Je ne discuterai donc pas de la question de savoir quel serait le résultat de considérer, en ce qui concerne des questions autres que celles en discussion immédiate, que l'article 3 donne des droits et libertés exécutoires qui ne relèvent pas spécifiquement des dispositions plus détaillées des articles 4 à 15. À mon avis, l'article 3 ne crée pas de droits et libertés spécifiques qui ne relèvent pas de ceux déclarés et promulgués en détail dans les sections ultérieures du chapitre 2. L'article 3 est un préambule ou un considérant et peut être utilisé pour aider à l'élaboration de l'une des dispositions des articles 4 à 15. Il est déclaratif, en termes généraux, du but que l'on cherche à atteindre par l'ensemble des dispositions du chapitre et sa teneur doit être étudiée si un doute surgit quant au sens et l'effet des dispositions spécifiques concernant les libertés et libertés qui sont contenues dans les articles 4 à 15.

Le préambule ou considérants, comme on l'appelle parfois en droit romano-néerlandais, se retrouve encore dans les actes privés et dans les lois publiques d'importance plus solennelle (voir Steyn Uitleg van Wette, 5ed à 145). Il s'agit généralement d'une expression de l'intention du législateur et, dans les situations où les dispositions opérationnelles de la législation ne sont pas claires, peut constituer une indication forte du sens correct (voir Colonial Treasurer v Rand Water Board (1907) TS 479 à 482 ; Law Union et Rock Insurance Co Limited contre Carmichael's Executor (1917) AD 593 à 597 ; Procureur général contre Prince Ernest Augustus de Hanovre (1957) AC 436 à 467). On ne peut pas y trouver, comme le voudrait le défendeur en l’espèce, des prescriptions législatives substantielles à l’intérieur de ses quatre murs. Dans la présente affaire, qui concerne essentiellement une législation prétendument illégale et discriminatoire en raison du sexe, il est également significatif que, bien que l'article déclare un droit aux droits et libertés fondamentaux indépendamment, entre autres, du sexe, l'article 3 ne le fait pas, lorsqu'il énumère les droits et libertés fondamentaux, mentionnent l’absence de discrimination. Mais pour l'article 15, il semblerait que la protection contre la discrimination, en tant que telle, n'a pas été envisagée comme un droit ou une liberté qui devrait être protégée séparément. Les seuls droits qui pourraient éventuellement englober le droit à la non-discrimination fondée sur le sexe sont le droit à la « liberté » et le droit de ne pas être soumis à un « traitement dégradant ». Ces questions seront traitées ci-après.

Article 15
Comme je l'ai déjà dit, le droit de ne pas être soumis à la discrimination n'est pas traité dans l'article 3. Dans une certaine mesure, l'article 15 est donc le seul parmi les divers droits et libertés que l'on trouve au chapitre 2, car il ne relève pas manifestement du droit de ne pas être soumis à la discrimination. l’un des droits et libertés mentionnés aux paragraphes (a), (b) et (c) de l’article 3. L’article 15 interdit deux choses : une législation discriminatoire (paragraphe (1) et un traitement discriminatoire (paragraphe (2)).

Les deux formes de discrimination sont déclarées soumises à certaines exceptions et réserves spécifiées. Il n’est pas nécessaire, dans le contexte de l’article 15, d’examiner les différentes nuances possibles de sens du mot « discriminatoire ». Il en est ainsi parce qu'il est défini et défini de manière différente par les mots introductifs « à moins que le contexte ne l'exige autrement » ou « à moins que le contexte n'apparaisse autrement » ou des modifications similaires. Au paragraphe (3), il est dit que « discriminatoire » aux fins de l'article 15 « signifie » ce qui suit. Ainsi, l’introduction d’une latitude dans la définition dictée par le contexte n’est pas autorisée car le but même de la définition est d’éviter une telle approche. L’intention est clairement qu’aucun autre sens que celui contenu au paragraphe (3) ne puisse être appliqué lors de l’interprétation de l’article 15.

« Discriminatoire » aux termes du paragraphe (3) signifie « accorder un traitement différent à différentes personnes attribuables entièrement ou principalement à leurs descriptions respectives par race, tribu, lieu d'origine, opinions politiques, couleur ou croyance, par lequel les personnes d'une telle description sont soumises à handicaps ou restrictions auxquels les personnes d’une autre catégorie ne sont pas soumises ou bénéficient de privilèges ou d’avantages qui ne sont pas accordés aux personnes d’une autre catégorie ».

Pourquoi ne pas mentionner la discrimination fondée sur le sexe ? Pour l'intimé, il a été soutenu que, malgré l'absence de toute mention de discrimination fondée sur le sexe, la définition doit être lue comme si une telle discrimination était expressément mentionnée avec les autres descriptions de caractéristiques personnelles effectivement énumérées. Comme je l'ai déjà dit, l'article 3 ne devient pertinent que s'il peut être démontré qu'il existe une certaine imprécision ou ambiguïté dans l'article 15(3). La simple absence de mention de discrimination sexuelle ne crée pas un tel flou ou ambiguïté et une référence à l’article 3 afin d’en créer une n’est pas autorisée. Cela serait similaire à la situation de la disposition opérationnelle sans ambiguïté et du préambule ambigu qui est traité dans Eton College contre Ministre de l'Agriculture, des Pêcheries et de l'Alimentation (1964) 1 Ch 274 à la p. 280. Cet argument aurait pu avoir plus de substance s'il On pourrait démontrer que l’article 3 avait quelque chose à voir avec l’absence de discrimination en tant que droit ou liberté distinct. Mais les droits et libertés des sous-paragraphes (a), (b) et (c) de l’article 3 n’incluent pas le droit de ne pas être discriminé. Toute incertitude possible apparaît dans le préambule et non dans l'article 15(3). La première possibilité avancée était que la liste des descriptions de catégories de personnes au paragraphe (3) de l'article 15 se veut uniquement illustrative et que la Cour est libre d'ajouter à ces descriptions celle du sexe. Ceci peut être fait de deux façons. Soit les catégories de personnes mentionnées à l'article 3 peuvent être incluses dans la définition de toute catégorie de personnes dont la Cour peut de temps à autre estimer qu'elles ne devraient pas faire l'objet de discrimination, soit elles peuvent être incluses dans la définition à condition que la catégorie soit ejusdem generis avec celles expressément répertorié. Une intention de répéter dans l’article 15(3) les catégories de l’article 3 peut difficilement être déduite lorsque l’article 15(3) a introduit la catégorie de « tribu » qui ne se trouve pas dans l’article 3. Quant à la deuxième possibilité, je ne peux pas Je pense qu'il s'agit manifestement d'une tentative d'énumérer différentes descriptions de personnes qui n'est limitée que dans la mesure où la règle ejusdem generis devrait lui être applicable.

Ainsi, l'idée selon laquelle la liste des descriptions de personnes au paragraphe (3) de l'article 15 n'est pas exhaustive doit être rejetée.

Le dernier argument du défendeur était qu'il y avait eu une erreur en omettant le sexe de la liste des descriptions au paragraphe (3) de l'article 15. Quoi que puisse dire le droit romano-néerlandais sur les circonstances dans lesquelles il est justifiable de substituer ou ajouter des mots dans un texte législatif, une chose est claire, c'est que cela ne devient possible que lorsque l'intention du législateur apparaît clairement. Il a été avancé qu’un élément aussi clairement inhérent à la pensée sociologique moderne que l’opportunité de la non-discrimination fondée sur le sexe ne pouvait en aucun cas être exclu de la description des personnes ayant droit à une protection non discriminatoire.

Aucun élément de preuve n'a été présenté dans les documents soumis à la Cour qui pourrait éclairer le sujet du développement d'une croyance en la non-discrimination entre les sexes à travers le monde. Il y a eu des affaires devant cette Cour où il a été fait référence à des livres sur la structure sociale et les coutumes de certains groupes de personnes au Botswana (voir Petrus contre S (1984) BLR 14 où il est fait référence à l'ouvrage du professeur Schapera A Handbook of Tswana Law and Custom ainsi que le rapport du major ESB Tagart sur les conditions existant parmi les Masarwa dans la réserve de Bamangwato). Dans la présente affaire, l'État a fait appel à la Restatement of African Law 5 Botswana et au manuel susmentionné pour établir que la base du droit coutumier au Botswana était à l'époque pertinente patrilinéaire et non matrilinéaire et que, inévitablement, il doit y avoir discrimination à l'égard des femmes dans une telle société. Je ne pense pas qu'en l'absence d'accord entre les parties quant à l'attitude générale du peuple botswanais à l'égard de la discrimination fondée sur le sexe, la Cour puisse conclure de manière positive que la majorité des personnes dans ce pays ont une opinion arrêtée. sur la question. Il ne nous appartient pas de spéculer ou d'exprimer notre propre point de vue sur ce sujet, même si l'article 7 de la loi sur la common law et le droit coutumier (chapitre 16 : 10) confère à la Cour les pouvoirs les plus étendus pour vérifier l'existence ou le contenu des droits coutumiers. loi.

Pour le défendeur, il a été avancé que l'existence de certains accords internationaux avant et après la date d'adoption de la loi consacrant la Constitution du Botswana, à laquelle le Botswana était partie, montrait que la majorité du monde était opposée à la discrimination à l'égard des femmes. fondée sur le sexe et qu'il ne faut pas présumer à la légère que le Parlement du Botswana approuverait une Constitution dans laquelle la discrimination fondée sur le sexe n'est pas interdite.

Le paragraphe (9) de l'article 15 préserve spécifiquement la validité des dispositions discriminatoires de la législation en vigueur au moment de l'entrée en vigueur de la Constitution. En outre, les dispositions du chapitre 3 avant amendement, selon lesquelles les enfants issus d'un mariage devaient, dans certaines circonstances, prendre la nationalité de leur père et non celle de leur mère, faisaient à l'origine partie de la Constitution elle-même. Il serait donc très difficile de constater que la Constitution exprime une intention d'interdire la discrimination fondée sur le sexe afin de se conformer aux déclarations internationales à cet égard. Il ne fait aucun doute que le gouvernement du Botswana de l'époque, en adhérant à de telles déclarations, s'est engagé dans une voie qui conduira finalement à l'exclusion du sexe comme fondement de la discrimination, mais l'existence d'une telle orientation n'est pas une raison aussi impérieuse que d'exiger la modification du sens de l'article 15(3) par l'insertion de mots qui n'y figurent pas.

La conclusion à laquelle je suis donc amené est que la discrimination fondée sur le sexe n'est pas interdite par l'article 15 de la Constitution.

Articles 5 et 7
J'aborde maintenant certaines autres dispositions du chapitre 2 parce qu'il a été suggéré que, même si elles ne sont pas « discriminatoires » au sens de la définition de ce terme au paragraphe (3) de l'article 15, les dispositions sur la citoyenneté de la loi actuelle peuvent néanmoins enfreindre sur les autres droits et libertés prévus aux articles 4 à 14.

L'article 5 interdit la privation de « liberté personnelle », sous réserve de certaines limitations. Il a été suggéré que, même s'ils ne sont pas « discriminatoires » au sens du paragraphe 15(3), en examinant cet article, il faut tenir compte des réalités de la situation. La mère d'enfants qui ne sont pas citoyens de ce pays parce que leur père n'est pas citoyen botswanais peut, de facto, sinon de jure, être limitée dans ses déplacements en raison de son devoir évident de prendre soin et de protéger ses enfants mineurs où qu'ils soient. et en raison de la possibilité qu'ils se voient refuser le droit d'entrer dans ce pays parce qu'ils ne sont pas citoyens du Botswana.

Dans certaines situations, les options offertes à une femme qui est citoyenne du Botswana mais dont les enfants ne le sont pas peuvent être très limitées. Il en va de même lorsqu'un père, qui n'est pas citoyen botswanais, a des enfants nés hors mariage et que la citoyenneté de la mère constitue donc le critère.

S’agit-il d’une privation de « liberté personnelle » au sens de l’article 5(1) de la Constitution ? Je ne pense pas que ce soit le cas. Nul doute que la question de savoir ce qui est ou non une condition de la « liberté personnelle » fera l’objet de débats à l’avenir en relation avec un certain nombre de situations. La Loi sur la citoyenneté, en déclarant que les enfants ont une citoyenneté particulière, limite effectivement les diverses options pratiques dont une famille peut disposer pour organiser sa vie personnelle. Cela implique également des irritations et des frustrations. Mais quelle que soit la situation des personnes directement soumises à la législation, en l'occurrence les enfants, on ne peut, même en faisant preuve d'imagination, affirmer que le droit de la défenderesse à la liberté personnelle est violé du fait que ses enfants n'acquièrent pas la citoyenneté botswanaise. en vertu de la Loi sur la citoyenneté, même si elle doit adapter sa vie à cette situation. Il existe très peu de lois parlementaires qui n'imposent pas de restrictions pratiques, directement ou indirectement, à la manière dont les citoyens sont autorisés à se comporter.

L'article 7 interdit, entre autres, les « traitements dégradants », et il est suggéré que la mère d'enfants qui ne sont pas citoyens du Botswana soit soumise à un traitement dégradant en raison des procédures aux points d'entrée et de sortie du Botswana et des exigences de la loi sur l'immigration. concernant les permis de séjour pour ses enfants. Il est sans aucun doute exact que les agents de l'immigration peuvent, s'ils ne sont pas correctement formés et supervisés, agir envers les membres du public de manière autoritaire et obstructive. Ce comportement poussé à l'extrême peut avoir pour effet de faire subir à une personne du public un traitement dégradant. Un tel comportement peut même justifier, dans des circonstances appropriées, des poursuites judiciaires visant à faire déclarer que les droits constitutionnels de la victime d'un tel traitement ont été violés. Mais nous ne nous préoccupons ici que de la loi sur la citoyenneté et de ce qui est fait en termes de loi. À moins que ses dispositions n’impliquent nécessairement l’imposition d’un traitement dégradant, elle ne peut être considérée comme ultra vires par rapport à la Constitution. Le défendeur cherche à faire déclarer nuls les articles 4 et 5 de la Loi sur la citoyenneté et non à interdire une conduite particulière en vertu de cette loi. Je ne pense donc pas que les articles 4 et 5 de la Loi sur la citoyenneté soient rendus nuls par une quelconque disposition des articles 4 à 14 de la Constitution.

Conclusion
À mon avis, les dispositions des articles 4 et 5 de la Loi sur la citoyenneté ne sont pas ultra vires du chapitre 2 de la Constitution et j'accueillerais l'appel, annulerais la déclaration faite par Horwitz AJ et ordonnerais que l'intimé paie les dépens dans les deux cas. Haute Cour et Cour d'appel.

Puckrin JA
J'ai lu les jugements des autres membres de cette Cour et c'est avec un sincère regret que je ne peux souscrire aux conclusions auxquelles sont parvenus mes éminents confrères constituant la majorité de la Cour. Mes regrets proviennent, premièrement, du fait que je ne suis pas légèrement en désaccord avec les opinions de juges possédant une telle expérience et une telle érudition dans ce domaine et j'espère sincèrement que mes opinions ne seront pas considérées comme indûment contumaces, et, deuxièmement, parce que je J'ai une grande sympathie personnelle pour les aspirations de l'intimée dans cette affaire, Mme Unity Dow. Cependant, je ne crois pas qu'il soit de mon devoir en tant que juge de cette Cour d'imposer mes convictions personnelles sur une interprétation de la Constitution, car cela reviendrait, à mon humble avis, à permettre à cette Cour de devenir le suzerain de la Constitution. plutôt que son gardien. Je suis entièrement d'accord avec les raisonnements et les conclusions du juge d'appel Schreiner et, afin d'éviter toute prolixité, je ne répéterai rien de ce qu'il a dit dans ce jugement. Je souhaite cependant aborder brièvement certaines questions philosophiques liées à l'interprétation des constitutions.

Il est vrai que le gouvernement, la Cour et les citoyens doivent se conformer à la Constitution du pays. Afin de souligner l’importance d’une Constitution écrite, les auteurs ont tendance à la décrire dans un langage noble, voire souvent anthropomorphe. Mais la vérité est banale ; une constitution consiste en un morceau de papier sur lequel sont inscrits des chiffres. C'est la pensée et la volonté des hommes qui insufflent la vie au corps inanimé d'une constitution. Premièrement, le Parlement promulgue des lois conformément à la Constitution. Deuxièmement, les tribunaux sont tenus d'interpréter ces lois et, (comme dans le cas présent) la Constitution, et troisièmement, les citoyens du pays doivent obéir et agir conformément à ces lois, mais ont le droit de s'appuyer sur le protection que leur confère la Constitution. C'est cette interaction complexe entre les diverses branches du gouvernement et les citoyens du pays qui fait d'une constitution l'objet majestueux dont on parle beaucoup.

Je me tourne maintenant vers la manière dont les tribunaux remplissent leur rôle dans le respect d’une Constitution écrite. Une Constitution, comme tout autre texte législatif, doit être interprétée. On dit souvent que la fonction de la Cour est d’interpréter le droit et non de l’élaborer. Cette affirmation quelque peu lapidaire nécessite des réserves considérables. Comme le souligne Gray dans Nature and Sources of Law, 2ed, p. 170 à 171 :
Les statuts ne s’interprètent pas d’eux-mêmes ; leur sens est déclaré par les tribunaux, et c'est dans le sens déclaré par les tribunaux, et dans aucun autre sens, qu'ils sont imposés à la communauté en tant que loi . . . Un statut est la volonté expresse de l'organe législatif de la société ; mais jusqu'à ce que les revendeurs de forces psychiques réussissent à faire du transfert total une force contrôlable. . . la volonté du législateur doit être exprimée par des mots, parlés ou écrits ; c'est-à-dire en provoquant des sons ou en faisant des marques noires sur du papier blanc.

En un certain sens, toute loi est une loi élaborée par des juges et la forme sous laquelle une constitution ou une loi est imposée à une communauté comme guide de conduite est cette loi ou cette constitution telle qu'interprétée par les tribunaux. Les tribunaux redonnent ainsi vie aux paroles mortes d’une loi ou d’une constitution. Mais cela n’implique en aucun cas que les tribunaux disposent d’un pouvoir discrétionnaire large et illimité pour interpréter soit les constitutions, soit les lois. Le pouvoir des tribunaux d’interpréter les constitutions et les lois est limité par diverses règles d’interprétation, certaines moins bien définies que d’autres. Mais la première de toutes les règles doit sûrement être que, lorsque le langage utilisé dans une constitution est clair et sans ambiguïté, les tribunaux ne peuvent s'en écarter. En fait, beaucoup de choses sont clairement implicites dans la déclaration du juge Kentridge dans son jugement devant cette Cour dans l'affaire Attorney-General v Moagi (1981) BLR 1, à la p. 32, où il a déclaré ce qui suit :
Une constitution telle que la Constitution du Botswana, qui consacre les droits fondamentaux, devrait, dans la mesure où sa langue le permet, avoir une interprétation large. Les droits constitutionnels conférés sans limitation expresse ne devraient pas être réduits en y intégrant des restrictions implicites de manière à les rendre conformes à la common law.
(C'est moi qui souligne.)

Ainsi, si le langage d’une constitution ne permet qu’une seule interprétation, c’est alors cette interprétation qui doit être confirmée par les tribunaux. Bien entendu, cette approche peut parfois s’avérer simpliste car la langue, de par sa nature même, est souvent, au mieux, un outil imprécis et il existe peu de mots ou d’expressions (en tout cas dans la langue anglaise) qui ne permettent pas une certaine nuance. Comment les tribunaux doivent-ils alors aborder l’interprétation d’une constitution lorsqu’une certaine nuance est présente dans une phrase ou un mot ? Il existe au moins trois écoles de pensée sur le sujet, qui ont été lucidement identifiées par Madame la juge Bertha Wilson de la Cour suprême du Canada, dans un document présenté lors d'un séminaire à l'Université d'Édimbourg, en mai 1988, sur la protection constitutionnelle des droits de l'homme. – l’expérience canadienne depuis 1982. J’esquisse ci-dessous les écoles :

1. L’école d’interprétation « Framer’s Intent »
Une école influente d’universitaires américains estime que la Constitution doit être interprétée selon l’intention de ceux qui l’ont rédigée. Les adeptes de cette école soutiennent que pour qu’une entreprise constitutionnelle soit légitime, les réponses aux problèmes constitutionnels doivent provenir du texte de la constitution elle-même. Parallèlement, les mœurs contemporaines ne sont pas pertinentes pour cet exercice et les seules valeurs pertinentes sont celles défendues par les rédacteurs de la constitution au moment où la constitution a été créée.

Bien que le principe de « l'intention du législateur » puisse être extrêmement pertinent dans l'interprétation des lois ordinaires, son applicabilité à l'élaboration d'une constitution a été pratiquement réfutée dans les juridictions qui partagent avec le Botswana une constitution écrite. La critique la plus sérieuse adressée à ce principe est peut-être qu’un groupe de dessinateurs, peut-être décédés depuis longtemps, devrait être autorisé à freiner le développement progressif de n’importe quelle nation. L'expérience américaine fournit un exemple extrême, car appliquer le principe de « l'intention du cadre » placerait à jamais la pensée gouvernementale américaine dans une camisole de force du XVIIIe siècle. C’est précisément ce que la Cour a cherché à réaliser dans la tristement célèbre affaire Dred Scott contre Sandford 19 How 393 (1857).

Dans cette affaire, il était demandé à la Cour de déterminer si les Noirs étaient des citoyens américains au sens de la Constitution. Le juge en chef Taney a conclu :
La question qui se pose à nous est de savoir si la classe de personnes décrite dans le plaidoyer en réduction constitue une partie de ce peuple et est-elle des membres constitutifs de cette souveraineté ? Nous pensons qu'ils ne le sont pas, et qu'ils ne sont pas inclus, et ne sont pas destinés à être inclus sous le mot « citoyens » dans la Constitution, et ne pouvons donc revendiquer aucun des droits et privilèges que cet instrument prévoit et garantit aux citoyens de la États-Unis. Au contraire, ils étaient alors considérés comme une classe d’êtres subordonnée et inférieure, asservie par la race dominante.
Dred Scott (supra), p. 404 à 405.

Il me semble que le sentiment exprimé par le juge Holmes dans l'affaire Missouri v Holland 252 US 416 (1920) selon lequel «. . . le cas dont nous sommes saisis doit être considéré à la lumière de toute notre expérience et pas seulement à la lumière de ce qui a été dit il y a cent ans » est exact. À mon avis, « l'intention du rédacteur » n'est donc pas la bonne approche à adopter pour interpréter la Constitution du Botswana.

En effet, cette Cour l’a reconnu expressément dans l’arrêt du juge Aguda dans l’affaire Petrus v S (1984) BLR 14 comme suit :
. . . (La Constitution) . . . est un instrument écrit et organique destiné non seulement à servir la génération actuelle, mais aussi à plusieurs générations à venir. . . mais la fonction de la Constitution est d'établir un cadre et des principes de gouvernement, larges et généraux en termes, destinés à s'appliquer aux conditions variables que doit impliquer le développement de nos diverses communautés. . .

2. La métaphore de « l'arbre vivant »
La métaphore a été utilisée pour la première fois par Lord Sankey dans l'affaire Edwards contre Le Procureur général du Canada (1930) AC 124 (PC)

Le point à trancher dans cette affaire était de savoir si les femmes étaient des « personnes » et éligibles en tant que telles à être nommées au Sénat canadien. La Cour suprême du Canada a conclu que les femmes n'étaient pas des « personnes » au sens de la Constitution canadienne. Un appel au Conseil privé a été accueilli, le Conseil concluant que les femmes étaient effectivement des « personnes ». Lord Sankey, dans son discours, a qualifié la Constitution canadienne de « un arbre vivant capable de croître et de s'étendre dans ses limites naturelles ».

Ibid, à la p. 136, Madame la juge Bertha Wilson, op. cit, déclare ce qui suit :
La métaphore de l’arbre vivant n’est pas sans critiques. Certains disent qu’elle fournit un masque à l’activisme judiciaire le plus grossier et le moins justifié. Même les arbres les plus modestes, souligne-t-on, ont parfois besoin d’être élagués. En outre, comment savoir à quel moment la Constitution cesse d’être un arbre vivant et devient une mauvaise herbe nuisible qui étouffe les objectifs légitimes du gouvernement ? Ainsi, si l'approche américaine du Framer's Intent risque d'être trop conservatrice, l'approche canadienne de l'arbre vivant s'expose à l'accusation inverse d'être trop libérale et antidémocratique. En tant que juges canadiens, nous sommes nommés et non élus. Il y aurait quelque chose de profondément illégitime dans nos incursions dans le contrôle judiciaire des lois si elles n’avaient pour but que le désir de substituer nos propres valeurs personnelles à celles de nos représentants dûment élus. NOUS ne pouvons pas supposer tranquillement que, par un processus mystérieux, nous, les juges, avons eu accès aux véritables réponses à des dilemmes fondamentaux, sociaux et politiques. . . . Il n’y a donc aucune justification plausible pour que nous substituions nos valeurs personnelles et nos choix moraux à ceux du corps législatif élu. La métaphore de l’arbre vivant est inoffensive tant qu’elle est utilisée simplement pour suggérer qu’une constitution doit s’adapter et grandir pour répondre aux réalités modernes. Cela pourrait cependant devenir dangereux et antidémocratique s’il était utilisé pour justifier l’élaboration de la Constitution en fonction des valeurs personnelles de chaque juge.

Je souscris chaleureusement aux opinions exprimées ci-dessus par Mme la juge Bertha Wilson. Si je peux me permettre une certaine licence poétique en ce qui concerne la métaphore de « l’arbre vivant » ; les éléments nutritifs de l'arbre vivant doivent nécessairement provenir du processus démocratique et non d'une conviction judiciaire, et je ne me considère ni compétent ni qualifié pour superposer mes propres convictions personnelles à la Constitution et donc au peuple du Botswana.

3. Interprétation téléologique
Ces dernières années, la Chambre des Lords (et en particulier Lord Diplock) a souligné la nécessité d’une « interprétation téléologique » par rapport à l’écrit. Ainsi, une interprétation téléologique a été appliquée dans des affaires constitutionnelles, en droit des contrats et même en droit de la propriété intellectuelle. Voir Procureur général de la Gambie c. Momodou Jobe (1984) 3 WLR 174, p. 183 ; Société United Docks contre Gouvernement de Maurice (1985) LRC (Const) 801 à 844 ; Catnic Components Ltd contre Hill & Smith Ltd (1982) RPC 183 (HL). Je cite encore une fois Madame la juge Bertha Wilson, op cit :
L’interprétation constitutionnelle doit donc être téléologique. Les droits doivent être interprétés conformément à l’objectif général des droits, à savoir la protection des individus et des minorités contre une collectivité autoritaire.

Dans son arrêt R contre Morgentaler (1988) 1 RCS 30, la même juge s'exprime comme suit :
La (Charte canadienne) repose sur une conception particulière de la place de l'individu dans la société. Un individu n’est pas une entité totalement indépendante, déconnectée de la société dans laquelle il vit. Mais l’individu n’est pas non plus un simple rouage d’une machine impersonnelle dans laquelle ses valeurs, ses objectifs et ses aspirations sont subordonnés à ceux de la collectivité. L'individu est un peu des deux. La Charte reflète cette réalité en laissant un large éventail d'activités et de décisions ouvertes au contrôle légitime du gouvernement tout en imposant des limites à la portée appropriée de ce contrôle. Ainsi, les droits garantis dans la Charte érigent autour de chaque individu, métaphoriquement parlant, une clôture invisible par-dessus laquelle l'État ne pourra pas franchir. Le rôle des tribunaux est de définir, pièce par pièce, les paramètres de la clôture.

Cette approche de l’interprétation permet donc à un juge de combiner une approche téléologique avec une approche contextuelle afin de déterminer la portée et l’étendue de tout individu ou droit en débat.

À mon avis, une interprétation téléologique d’une constitution est le bon moyen d’interprétation. Il donne au tribunal un outil grâce auquel les excès de conviction personnelle peuvent être maîtrisés. À chaque étape de l’exercice de construction, un juge doit se poser la question « dans le contexte de la présente Constitution et compte tenu des valeurs sociétales, quel est le but du droit que l’on cherche à protéger ? La question n’est donc pas de savoir ce que les rédacteurs de la Constitution ont pu avoir à l’esprit à la date de sa rédaction, ni ce que les juges individuels estiment que devrait être la protection accordée par la Constitution.

À mon avis, par conséquent, en appliquant une interprétation téléologique à la Constitution et en tentant de « tracer pièce par pièce les paramètres de la clôture », je suis d’avis que la Constitution, et en particulier son article 15, n’empêche pas le législateur de promulguer une loi qui prévoit que la citoyenneté doit être transmise de manière patrilinéaire mais non matrilinéaire. À mon avis, pour les raisons exposées dans le jugement de mon collègue le juge Schreiner, les dispositions de l'article 15 de la Constitution sont claires et il n'est pas nécessaire d'invoquer des aides à l'interprétation aussi étrangères que les obligations internationales du Botswana en vertu de diverses conventions et autres. Je dois souligner que l'opinion du juge en chef du Pakistan citée par mon éminent confrère Aguda JA dans son jugement ici souligne qu'en cas de doute, la loi nationale doit être interprétée conformément aux obligations internationales d'un État. Lorsqu’un tel doute n’existe pas, il n’y a pas de place pour invoquer des déclarations découlant de conventions internationales et autres. C'est, à mon avis, un dangereux précédent que de permettre à un tribunal de se référer librement à des déclarations internationales là où aucun « doute n'existe » (c'est-à-dire là où la Constitution cherche à être interprétée sans ambiguïté), car cela conduirait en fin de compte à un abandon de souveraineté. ce qui serait totalement en contradiction avec l’objectif même de la Constitution du Botswana.

En conséquence, j'accueillerais l'appel.

Pour le requérant :

EST Kirby et Miss B Maripe

Pour le répondant :

Adv J Browde SC et C Loxton