Panama –Luis González et al. vs. Dirección General de Salud de Veraguas Feb. 24, 2010 (Sentencia)(Corte Suprema de Justicia Panama, Pleno -Apelacion Amparo), Registro Judicial, febrero 2010, pp. 30-40.

Amparo de Garantías Constitucionales
Registro Judicial, Febrero de 2010

APELACIÓN DE AMPARO DE GARANTÍAS CONSTITUCIONALES PRESENTADO POR EL LICENCIADO LUIS GONZÁLEZ, ACTUANDO EN SU PROPIO NOMBRE Y EN REPRESENTACIÓN DE GRACIELA BONILLA Y RAMIRO NÚÑEZ CONTRA LA RESOLUCIÓN NO. 37 DE 1 DE JULIO DE 2008, DICTADA POR LA DIRECCIÓN GENERAL DE SALUD DE VERAGUAS. PONENTE: ALEJANDRO MONCADA LUNA. – PANAMÁ, VEINTICUATRO (24) DE FEBRERO DE DOS MIL DIEZ (2010).

Tribunal:         Corte Suprema de Justicia, Panamá
Sala:         Pleno
Ponente:         Alejandro Moncada Luna
Fecha:         miércoles, 24 de febrero de 2010
Materia:         Amparo de Garantías Constitucionales
Primera instancia
Expediente:     910-08

VISTOS:

En grado de apelación ha llegado al conocimiento del Pleno de esta Corporación el proceso constitucional de amparo de garantías, promovido por el Licenciado LUIS GONZALEZ, actuando en su propio nombre, y en representación de los señores GRACIELA BONILLA y RAMIRO NUNEZ, contra la Resolución No. 37 de 1 de julio de 2008, expedida por la Dirección General de Salud de Veraguas.

Procede la Sala a la decisión del recurso formulado, previo a lo cual se dejan expuestos los antecedentes del mismo.

I. ACTO OBJETO DEL AMPARO

Mediante el acto impugnado, la autoridad demandada dispuso:

“Otorgar el Permiso de Construcción para la ubicación de la torre para antenas de telefonías móviles, troncales y similares, así como de radio frecuencias, repetidoras y microondas en la comunidad de Calle Buenos Aires, corregimiento San Francisco del distrito de San Francisco.” (Énfasis en el original.)

El acto impugnado fue apelado en la vía gubernativa por los recurrentes, siendo confirmado por el Director General de Salud mediante Resolución No. 755 de 8 de septiembre de 2008.

II. GARANTIAS FUNDAMENTALES QUE SE ESTIMAN INFRINGIDAS

Los apelantes estiman violado su derecho fundamental a un ambiente sano, consagrado en el artículo 118 de la Constitución, desarrollado por la Ley No. 41 de 1 de julio de 1998, “General de Ambiente de la Republica de Panamá” (G.O. 23,578 de 3 de julio de 1998), alegando lo siguiente:

“El Ministerio de Salud, por intermedio de la resolución atacada, está violando de manera directa por omisión el artículo constitucional mencionado, debido a que esta obviando el garantizar que la población viva en un ambiente sano y libre de contaminación, pues en ninguna parte del expediente constan estudios alternativos o de medidas de mitigación que pretendan aminorar los posibles daños o en especial la contaminación electromagnética; por lo cual, recordemos que por contaminante se debe entender que es “cualquier elemento o sustancia química o biológica, energía, radiación, vibración, ruido, fluido, o combinación de estos, presente en niveles o concentraciones que representen peligro para la seguridad y salud humana, animal, vegetal o del ambiente” (Ley 41 [de 1998,] General de Ambiente).

De igual manera hay que resaltar que la Organización Mundial de la Salud (OMS) no ha establecido los límites permisibles para este tipo de tecnología… el Ministerio de Salud si se atrevió a establecer los límites permisibles de 6 metros de la base de la torre a la línea de propiedad de los colindantes… pese a que existen diversos estudios internacionales que por el Principio de Precaución han recomendado que estas instalaciones no se realicen en lugares poblados.

“El principio de precaución se definió como principio fundamental en el apartado 2 del artículo 174 del Tratado de la Comunidad Europea. El principio de precaución está directamente relacionado con la gestión del riesgo. Su aplicación debe ser activa sin esperar a la obtención de resultados definitivos. Es evidente que si un riesgo potencial es confirmado como real por la evidencia científica, no cabe ya la aplicación del principio de precaución, sino la adopción de estrategias técnicas, políticas y reguladoras de control del riesgo.

El principio de precaución se aplica cuando una evaluación científica objetiva indica que hay motivos razonables de preocupación por los potenciales efectos peligrosos sobre la salud o el medio ambiente a pesar de los niveles de protección adoptados.”

Frente a esta situación, si esto no constituye una contaminación al ambiente y por consiguiente a las personas, entonces solicitamos a los Honorables Magistrados pronunciarse en cuanto a lo que verdaderamente constituye una contaminación al medio ambiente versus vivir en un ambiente sano. Además que se pronuncien en donde están consagradas las normas o articulados que resguardan el medio ambiente y el derecho que se tiene de vivir en el.” (Énfasis en el original.)

Agregan los recurrentes que dicha radiación podría afectar a los usuarios de la cancha de baloncesto que se encuentra frente a donde se ubicaría dicha torre e incrementaría el riesgo de descargas provocadas por las frecuentes tormentas eléctricas que asolan la región, especialmente en la estación lluviosa.

Finalmente, señalan los apelantes que el principio de definitividad, de subsidiariedad o de preferencia de la vía contencioso administrativa no debe ser aplicado en este caso, por estar en juego su derecho constitucional a vivir en un ambiente sano.

III. FUNDAMENTO DE LA APELACION

Mediante Sentencia de 9 de octubre de 2008, el Tribunal Superior de Justicia del Segundo Distrito Judicial decidió negar el amparo constitucional solicitado, precisamente con base en el principio de definitividad, de subsidiariedad o de preferencia de la vía contencioso administrativa, explicado por este tribunal constitucional mediante Sentencia de 8 de abril de 2008:

“De acuerdo con el citado principio de definitividad, para objetar en amparo con éxito una resolución de tipo administrativo, como es la naturaleza de la que se impugna, es menester que previo a la interposición de la acción constitucional referida se haya agotado la vía gubernativa, incluso, la jurisdicción contencioso administrativa, por cuanto el proceso de amparo no constituye una vía idónea para atacar actos emitidos por servidor público, contra los cuales tenga previsto la ley medios procesales para impugnarles efectivamente (sobre el particular pueden consultarse las resoluciones del Pleno de 10 de septiembre de 1993, 25 de junio de 1993, 1 de abril de 1998 y 3 de diciembre de 2002, por citar solo algunas.

…El principio de definitividad, más propiamente de subsidiariedad, como lo ha sentado este Pleno, persigue que la acción de amparo no sea un mecanismo recursivo que pueda ser utilizado, a opción del amparista, en reemplazo de los medios ordinarios de  impugnación, puesto que mediante estos, se logra la finalidad deseada, sin forzar la intervención del Pleno en una suerte de tercera instancia, como ha señalado constante y reiteradamente este Pleno (Resolución Judicial de 23 de diciembre de 2002).”

Contra la decisión del Tribunal Superior, los recurrentes anunciaron y sustentaron recurso de apelación en tiempo oportuno, reiterando los argumentos esgrimidos en la acción de amparo, y adicionando los siguientes:

“Somos del criterio de que la naturaleza del amparo es efectivamente buscar un pronunciamiento de manera rápida por violarse la norma constitucional, debido a que por la gravedad e inminencia del daño, se requiere una revocación inmediata del acto administrativo. Pero en otras palabras, pongamos como ejemplo que por medio de un acto administrativo cualquiera se pretenda demoler la casa de mis poderdantes y en efecto si así fuera requerimos de un pronunciamiento judicial urgente, pues de lo contrario, de llegarse a demoler dicho bien, efectivamente seria un daño grave y que frente a esto no se puede esperar lo largo y engorroso que representa en nuestro país un proceso contencioso administrativo, y la pregunta evidente seria: .donde van a vivir mis poderdantes mientras se corre la suerte de estos con dicha demanda contencioso administrativa?
…
.Que razón de ser tendría la acción de amparo de garantías constitucionales si existen procesos contenciosos administrativos con los que se puede revocar el acto, a criterio de los magistrados que conforman el tribunal, esto sin tomar en cuenta que [en] un proceso contencioso no es dable invocar las normas constitucionales violadas? .Que norma tiene mayor peso o jerarquía: la norma constitucional o la norma formal?

Ciertamente porque considerábamos que se vulneraban derechos fundamentales fue que interpusimos la acción de amparo, invocándose algunos derechos que fueron violentados con la emisión de la resolución atacada, principalmente el derecho a vivir en un medio ambiente sano y en ningún momento apreciamos la vía de amparo como una tercera instancia, sino más bien un momento procesal importante para que salvaguardara nuestra Carta Magna y por ende los derechos de mis mandantes, mismos que corren un evidente peligro, pues se trata de la salud de ellos y la de sus familiares.

Existen actos administrativos que requieren un[a] pronunciación inmediata por parte de la autoridad jurisdiccional competente y existen otras que por su naturaleza y por lo debatido en el proceso, no es necesaria la revocación inmediata; tal es el caso de los procesos tramitados ante el Ministerio de Educación, que son impugnados a través de demanda de plena jurisdicción.

En definitiva, el principio de subsidiariedad pierde su vigencia si estamos frente a un acto administrativo que requiere su revocatoria inmediata, y es aquí, en esta etapa procesal, el momento idóneo para que la jurisprudencia de un paso significativo, en el sentido de que mantenga la subsidiariedad, pero que a la vez establezca excepciones especificas.”

III. DECISION DEL PLENO

Nos corresponde entonces, en función de las consideraciones anteriores, examinar la apelación presentada por los amparistas.

1. La falta de asidero constitucional y legal del denominado principio de “preferencia de la vía contencioso administrativa”

El argumento central de la negativa del Tribunal Superior a conceder el amparo impetrado es la reiteración del denominado principio de “preferencia de la vía contencioso administrativa”, que el Pleno ha venido proclamando en un numero plural de sentencias y de conformidad con el cual no puede promoverse un amparo hasta tanto se hayan agotado, sin éxito, la vía gubernativa y las posibilidades impugnativas que ofrece la jurisdicción contencioso administrativa.

Es menester advertir, sin embargo, que esta orientación jurisprudencial no ha sido siempre uniforme en todas las situaciones, pues, en ocasiones, se han dictado decisiones en sentido contrario, dependiendo de la clase de acto administrativo que se impugna.

Lo cierto es que el alegado principio de “preferencia de la vía contencioso administrativa” es una elaboración que no cuenta con respaldo constitucional ni legal para continuar invocándola como obstáculo para la admisión de los amparos de garantías constitucionales, ni mucho menos para negarlos en el fondo, como ha ocurrido en el caso sub iúdice.

La propia Constitución, al consagrar la noble figura del amparo de garantías constitucionales, en ningún momento se ocupo de exigir como requisito previo para su admisión que, tratándose de actos administrativos, el afectado estaba en la obligación de promover acciones de impugnación ante la jurisdicción contencioso administrativa.

Es más: la única restricción que sabiamente instituyo el constituyente con relación al amparo de garantías, en su artículo 207, es que esta acción no puede entablarse contra las decisiones de la Corte Suprema de Justicia o alguna de sus Salas.

Por otra parte, el artículo 2615 del Código Judicial tampoco consagra la exigencia de que, para impugnar en amparo las actuaciones administrativas, es necesario haber ensayado previamente las acciones contencioso administrativas. El requisito del agotamiento previo de los medios y tramites de impugnación rige, según la Ley, únicamente cuando estamos ante el cuestionamiento de una resolución judicial.

El aserto indicado surge con claridad de la simple lectura del párrafo y numeral pertinentes del artículo 2615 del Código Judicial, que a la letra preceptúan:

“ARTICULO 2615.
…
La acción de Amparo de Garantías Constitucionales podrá interponerse contra resoluciones judiciales con sujeción a las siguientes reglas:
…
2. Solo procederá la acción de amparo cuando se hayan agotado los medios y tramites previstos en la Ley para la impugnación de la resolución judicial de que se trate;” (Subraya la Corte.)

Como se observa claramente, en ningún momento el legislador condiciono la promoción del amparo de garantías contra actos administrativos al requisito del agotamiento de medios de impugnación ante la jurisdicción contencioso administrativa. Esta sola observación es suficiente para descartar la juridicidad del referido criterio jurisprudencial. Si la Ley únicamente exigió el cumplimiento de dicho requisito para impugnar resoluciones judiciales ante la justicia constitucional de garantías, resulta inviable, por vía de interpretación, extender tal exigencia a la impugnación de actos administrativos a través del amparo de garantías constitucionales.

Como puede apreciarse, ni el constituyente ni el legislador han exigido que, para promover un amparo de garantías constitucionales contra actos de la administración sea necesario agotar previamente el contencioso administrativo, lo cual pone de manifiesto la ostensible precariedad de la línea jurisprudencial que en este sentido ha mantenido el Pleno desde hace varios años.

En consonancia con los razonamientos que preceden, es menester reiterar que, en definitiva, el llamado principio de “preferencia de la vía contencioso administrativa”, como exigencia para la admisión de amparos contra actos administrativos, no cuenta con asidero legal ni constitucional, por lo que no puede erigirse como requisito sine qua non para la admisibilidad de esta acción constitucional de garantías.

2. La idoneidad procesal de la acción de amparo para impugnar actos administrativos

La Administración puede, a través de sus actos, lesionar los derechos fundamentales de los ciudadanos y de los extranjeros que se encuentren sometidos a la jurisdicción de la Republica.

El amparo fue concebido, precisamente, para ofrecer un instrumento sumario y efectivo para remediar o revocar aquella orden de hacer o de no hacer expedida por cualquier servidor público que vulnere los derechos y garantías consagrados en la Constitución (Artículo 54 de la Carta Fundamental).

Lo anterior es congruente, además, con la obligación internacional emanada del artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ratificada mediante Ley No. 15 de 28 de octubre de 1977 (G.O. 18,468 de 30 de noviembre de 1977):

“ARTICULO 25. Protección Judicial

1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.

2. Los Estados partes se comprometen:a. a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso;b. a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y c. a garantizar el
cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso.” (Subraya la Corte)

En ese mismo sentido, al momento de interpretar los instrumentos procesales de raigambre constitucional, como es el caso justamente del amparo, es preciso promover la aplicación de criterios hermenéuticos que favorezcan su efectividad y la realización de los fines que justificaron su reconocimiento y creación.

Así lo ha interpretado la Corte Interamericana de Derechos Humanos:

“El articulo 25.1 incorpora el principio, reconocido en el derecho internacional de los derechos Humanos, de la efectividad de los instrumentos o medios procesales destinados a garantizar tales derechos. Como ya la Corte ha señalado, según la Convención los Estados Partes se obligan a suministrar recursos judiciales efectivos a las víctimas de violación de los derechos Humanos (art. 25), recursos que deben ser sustanciados de conformidad con las reglas del debido proceso legal (art. 8.1), todo ello dentro de la obligación general a cargo de los mismos Estados, de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos por la Convención a toda persona que se encuentre bajo su jurisdicción (Casos Velásquez Rodríguez, Fairén Garbi y Solís Corrales y Godínez Cruz, Excepciones Preliminares, Sentencias del 26 de junio de 1987, parrs. 90, 90 y 92, respectivamente).

Según este principio, la inexistencia de un recurso efectivo contra las violaciones a los derechos reconocidos por la Convención constituye una transgresión de la misma por el Estado Parte en el cual semejante situación tenga lugar. En ese sentido debe subrayarse que, para que tal recurso exista, no basta con que este previsto por la Constitución o la ley o con que sea formalmente admisible, sino que se requiere que sea realmente idóneo para establecer si se ha incurrido en una violación a los derechos Humanos y proveer lo necesario para remediarla.” (Garantías Judiciales en Estados de Emergencia (arts. 27.2, 25 y 8 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de 1987, parr. 24. Subraya la Corte.)

Los amparos no se promueven con fines académicos, sino con el propósito de hacer cesar la violación de garantías fundamentales por parte de un servidor público. En ese sentido, los amparos contra actos administrativos no tienen ninguna exigencia especial para su admisión, pues, de haber querido que esto fuera así, es evidente que se habría consagrado una disposición especifica en la Constitución.

De conformidad con el principio favor libertatis o in dubio pro libertate, consagrado en el párrafo segundo del artículo 17 de la Constitución, la interpretación en torno a este punto tiene que inclinarse por favorecer el acceso efectivo del ciudadano a la tutela constitucional de garantía. Cualquier criterio que trate de establecer requisitos o exigencias no consagradas explícitamente en la Constitución, tiene que descartarse porque, de admitirse, se estaría desnaturalizando o mediatizando el radio de protección que el constituyente quiso conceder a todas las personas.

Exigir el agotamiento previo del contencioso administrativo en el caso de los amparos contra actos de la Administración, además de no tener sustento constitucional ni legal, coloca al afectado en un virtual estado de desconcierto e indefensión. No se necesita mayor esfuerzo para advertir que, si el afectado -acatando la jurisprudencia tradicional- promueve su acción primeramente ante la jurisdicción contencioso administrativa, se originan para él los siguientes inconvenientes:

• No obtiene un remedio rápido y efectivo a la violación, pues, la sola tramitación del proceso contencioso administrativo exige el despliegue de un conjunto de trámites que en la práctica toman en concluirse por lo menos un ano y medio.

• No se suspende la ejecución del acto administrativo atacado, salvo que la Sala Tercera de la Corte considere discrecionalmente que es necesaria la adopción de esta medida cautelar “para evitar un perjuicio notoriamente grave”. Hay que tomar en cuenta además que la Ley ha negado la posibilidad de suspender provisionalmente cierto tipos de acciones (v.g. las referentes a cambios, remociones,
suspensión o retiro en el personal administrativo, salvo los casos de empleados para periodos fijos; las acciones sobre monto, atribución o pago de impuesto, contribuciones o tasas; cuando la Ley expresamente lo haya prohibido, etc.).

• La promoción de una acción contencioso administrativa usualmente toma en tramitarse no menos de un ano, con lo cual se disiparía por el transcurso del tiempo la exigencia de gravedad e inminencia que debe revestir el acto atacado a través de un amparo. Debe tenerse presente que, de acuerdo al artículo 2615 del Código Judicial, el amparo tiene que ensayarse contra una orden de hacer o de no hacer que provoque un daño de manera grave e inminente y que requiera una inmediata revocación.

• Si la acción contenciosa culmina con una sentencia de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, es evidente que el afectado con el acto administrativo no puede entonces, después de un año, promover un amparo de garantías constitucionales, pues esto infringiría claramente la restricción que establece el artículo 204 de la Constitución, que prohíbe la admisión de amparos contra los fallos de la Corte Suprema de Justicia o sus Salas.

Con arreglo al artículo 2615 del Código Judicial, no cabe duda alguna que el amparo de garantías constitucionales “puede ejercerse contra toda clase de acto que vulnere o lesione los derechos o garantías fundamentales que consagra la Constitución”. Ante la claridad de este precepto legal, resulta francamente difícil sostener que el amparo contra actos administrativos tiene que someterse para su admisión a requisitos que, como ya vimos, ni el legislador ni el constituyente impusieron al efecto.

El tribunal de garantías tiene, como desideratum fundamental, proteger los derechos ciudadanos ante los actos lesivos de la autoridad y ese fin superior no puede menoscabarse o mediatizarse por interpretaciones formalísticas de los requisitos de admisión de los amparos de garantías, máxime cuando tales criterios carecen de reconocimiento constitucional o legal.

El tribunal de garantías tiene la elevada responsabilidad de hacer que la Constitución sirva para algo y que no sea un mero texto frio y distante, contentivo de promesas o aspiraciones liricas sin ninguna posibilidad de utilidad práctica. Con ese propósito, el tribunal de amparo tiene que favorecer que los mecanismos procesales ideados por el constituyente (v.g. el amparo) tengan eficacia y cumplan los propósitos de protección que de él se esperan, abandonando definitivamente cualquier tesis contraria.

Todo lo antedicho es válido, por supuesto, siempre y cuando la discusión que se pretenda promover gire alrededor de una valoración de carácter constitucional, y no de aspectos de pura legalidad que deban ser analizados exhaustivamente por la jurisdicción contencioso administrativa.

3. El principio de precaución como criterio de evaluación cautelar ante los peligros que amenacen la salud pública y el ambiente

El artículo 118 de la Constitución, que protege el derecho humano a un ambiente sano, y que fuera invocado como derecho violado por los amparistas, guarda estrecha relación con el artículo 119 de la Carta Fundamental, que consagra el principio de precaución. El contenido de dicho principio ha sido delimitado jurisprudencialmente mediante Auto de 24 de noviembre de 2008, con el cual la Sala Tercera suspendió provisionalmente un contrato para la extracción de minerales no metálicos en áreas de manglar, en los siguientes términos:

“Dentro de estas apreciaciones de carácter cautelar la Sala estima necesario tomar en cuenta, al igual que lo ha hecho en circunstancias similares, el llamado principio de precaución que, además, de contar con expreso reconocimiento constitucional constituye un principio de derecho ambiental internacional.

En lo que toca a la constitucionalización del principio de precaución es preciso destacar el contenido del artículo 119 de la Carta Política que reconoce el deber del Estado y de todos los habitantes del territorio nacional de propiciar un desarrollo social y económico: “que prevenga la contaminación del ambiente, mantenga el equilibrio ecológico y evite la destrucción de los ecosistemas”.

En seguimiento de la directiva constitucional consagrada en el citado precepto, nuestro país acogió el principio de precaución en el ámbito de la protección ambiental, al suscribir, la Declaración de Rio, adoptada en la Conferencia de la Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo (1992), en los siguientes términos:

“15. Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del ambiente.”

En el derecho internacional, particularmente a partir de los años 70 del siglo pasado, se fue forjando y consolidando el contenido del principio de precaución como criterio hermenéutico valido para justificar la intervención de la autoridad en punto a obtener la protección del medio ambiente y la salud pública frente a graves afectaciones potenciales que, aunque no cuenten con certeza científica absoluta al momento de evaluarlas, la naturaleza especial de los bienes posiblemente afectados, justifica que ante un principio de prueba científica se dispense la protección cautelar.

La Sala aprovecha la oportunidad para reafirmar que el principio de precaución representa una herramienta interpretativa valida y eficaz en nuestro ordenamiento para el ejercicio de la potestad cautelar en su manifestación de protección del ambiente y la salud pública cuando se configuren los siguientes elementos:

• Exista la razonable amenaza o peligro de la ocurrencia de un daño que implique la contaminación del ambiente, la destrucción de los ecosistemas, o la afectación de la salud de la población.

• Que el daño que se pretenda precaver sea irreversible o de una gravedad que aunque reparable resulte dificultosa o prolongada.

• Que exista un principio de certeza acerca del peligro que implica el daño que se pretende prevenir, aunque no exista una prueba científica absoluta del mismo.”

En ese mismo sentido, el Pleno reconoce como prioritaria y urgente la aplicación del principio de precaución en aquellos casos en los que la salud pública y el ambiente se encuentren amenazados, y estima que, en efecto, los derechos Humanos de segunda generación consagrados en el Capítulo VI (Salud, Seguridad Social y Asistencia Social), así como los de tercera generación consagrados en el Capítulo VII (Régimen Ecológico) del Título III (Derechos y Deberes Individuales y Sociales) de la Constitución, son susceptibles de tutela por vía de amparo, en virtud del ya mencionado principio favor libertatis o in dubio pro libertate, consagrado en el párrafo segundo del artículo 17 de la Constitución.

4. La aplicación del principio de precaución al caso concreto

Examinemos primeramente el estado actual de la ciencia en relación con este tema:

“Teléfonos móviles

El uso de radioteléfonos personales está aumentando rápidamente, con el aumento consiguiente del número de estaciones base, a menudo situadas en zonas públicas. No obstante, la exposición del publico a estas estaciones es baja. Normalmente los sistemas funcionan a frecuencias cercanas a los 900 MHz o 1,8 GHz y utilizan tecnología analógica o digital. Los terminales son radiotransmisores pequeños de baja potencia que se sostienen muy cerca de la cabeza cuando se utilizan. Parte de la energía radiada por la antena es absorbida por la cabeza. Cálculos numéricos y mediciones realizados en cabezas simuladas indican que los valores de SAR pueden ser del orden de algunos W/kg (véase también la declaración de la ICNIRP de 1996). Actualmente ha aumentado la preocupación publica por el riesgo que puedan suponer los campos electromagnéticos para la salud y se han dedicado varios programas de investigación a estudiar esta posibilidad (McKinley y cols., informe no publicado). Están en curso varios estudios epidemiológicos en relación con el uso de teléfonos móviles y el cáncer cerebral. Hasta ahora solo se han publicado los resultados de un estudio con animales (Repacholi y cols. 1997), concretamente ratones transgénicos expuestos una hora diaria durante 18 meses a una señal similar a la que se utiliza en la comunicación móvil digital. Al finalizar los experimentos, 43 de 101 animales expuestos presentaban linfomas, frente a 22 de 100 en el grupo de control de exposición simulada. El incremento era estadísticamente significativo (p > 0,001). No es fácil interpretar estos resultados como relevantes para la salud humana, por lo que será necesario seguir investigando.” (MILD, Kjell Hansson. “Campos de Radiofrecuencia y Microondas”, en ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO. Enciclopedia de la Salud y el Trabajo, 3ra ed., Ginebra, 2001, t. 2, p. 49.22. Disponible por Internet:
)

Aplicando el principio de precaución, encontramos que los tres elementos identificados en nuestro Auto de 24 de noviembre de 2008 se encuentran presentes en este caso:

1. El conocimiento científico disponible se basa en el presupuesto de que “la exposición del publico [a las antenas o estaciones base de telefonía móvil, troncal y similares, así como de radio frecuencias, repetidoras y microondas] es baja”. Resulta evidente entonces que la instalación de estas antenas en áreas publicas o zonas residenciales incrementara necesariamente la exposición del publico a los campos electromagnéticos producidos por las mismas, por lo que es razonable suponer que estas antenas así instaladas podrían representar un riesgo de salud para la población que debe ser precavido.

2. El daño que podría producirse con la instalación de estas antenas en áreas públicas o zonas residenciales es de suma gravedad, puesto que entre los potenciales efectos de la exposición cercana y prolongada a los referidos campos electromagnéticos se encuentra el linfoma, que es una de las formas más malignas de cáncer. Ello amerita que esta Corte los prevenga por todos los medios a su alcance.

3. Si bien la información científica disponible sobre la relación causal entre la exposición cercana y prolongada a los mencionados campos electromagnéticos, y las referidas afectaciones graves a la salud humana, no es concluyente, ello se debe únicamente al bajo número de estudios científicos con resultados publicados. Por tanto, en estos momentos es imposible descartar con absoluta certeza que exista dicha afectación. Han sido muchos los casos en los que sustancias, procedimientos o tecnologías que antes se consideraban seguras ahora no lo son, precisamente porque, con el tiempo, la ciencia se encargo de demostrarlo. La aplicación del principio de precaución nos permitirá darle a la ciencia el tiempo que necesita.

El Pleno está consciente de que la Resolución No. 1056 de 29 de noviembre de 2007, “Que reglamenta la ubicación, instalación y operación de torres para antenas de telefonía móvil, troncal y similares, así como de radiofrecuencias, repetidoras y microondas” (G.O. 25,931 de 3 de diciembre de 2007), proferida por la Dirección General de Salud del Ministerio de Salud, reglamenta la instalación de este tipo de antenas, con las siguientes limitaciones:

“ARTICULO TERCERO. Establecer que la distancia mínima para la ubicación e instalación de torres para antenas de telefonía móvil, troncal y similares, así como de radio frecuencias, repetidoras y microondas debe ser de seis (6) metros medidos desde la base de la
misma hasta el punto limítrofe con las propiedades colindantes.

Lo anterior indica que las torres instaladas para este propósito, deberán estar ubicadas sobre un área no menor a ciento cuarenta y cuatro (144) metros cuadrados más el área de la base de la torre.

Para el caso de las áreas en las que se encuentren ubicados centros educativos, hospitales y asilos la distancia no podrá ser menor de 50.00 metros.

Parágrafo: esta disposición se adopta como principio precautorio para la salud pública, en consenso con la Autoridad Nacional de los Servicios Públicos, ya que la Organización Mundial de la Salud no recomienda ninguna distancia de seguridad, sino que toma como referencia la recomendación de organismos científicos y/o técnicos reconocidos en la materia, que establecen límites de exposición debido a las ondas generadas por las antenas.”

“ARTICULO QUINTO. Comunicar que se permitirá la instalación de torres y/o antenas sobre las azoteas de los edificios, en los casos que no sean usadas como área social o de recreación, siempre que se cumpla con los niveles de densidad de potencia establecidos en el artículo segundo de esta resolución, y con los requisitos establecidos en el presente reglamento.”(Subraya la Corte.)

El Pleno también ha tomado nota de que la parte motiva de la citada resolución incluye la siguiente consideración:

“Que los limites máximos permisibles de emisiones de radiaciones electromagnéticas recomendadas por la Organización Mundial de la Salud, la Comisión Internacional de Protección contra las Radiaciones No Ionizantes (ICNIRP) y otras organizaciones dedicadas al estudio de estas materias, proporcionan umbrales de protección segura a efectos adversos sobre la salud como consecuencia de la exposición a campos electromagnéticos.” (Subraya la Corte.)

Sin embargo, una revisión de los comentarios a la literatura científica disponible nos lleva a una conclusión distinta:

“Normas y directrices para la restricción de la exposición de acuerdo con el sistema centrado en la salud

En las guías internacionales, los limites para las restricciones de exposición a los campos están varios órdenes de magnitud por encima de los valores que puede medirse en las líneas eléctricas del tendido aéreo y los que se dan en las profesiones eléctricas. En 1990, la Asociación Internacional de Protección contrala Radiación (International Radiation Protection Association, IRPA) emitió unas Guías sobre límites de exposición a campos eléctricos y magnéticos de 50/60 Hz, que han sido adoptadas como base de muchas normas nacionales. Dado que desde entonces se han publicado nuevos e importantes estudios, y en 1993 la Comisión Internacional de Protección contra la Radiación no Ionizante (International Commission on Non- Ionizing Radiation Protection, ICNIRP), emitió un anexo. En 1993 se realizaron también en el Reino Unido valoraciones de riesgos en concordancia con las de la IRPA.

Estos documentos ponen de relieve que el estado actual de los conocimientos científicos no garantiza la limitación de los niveles de exposición para el público y la población laboral al nivel de μT, y que se necesitan más datos para confirmar si existen o no riesgos para la salud. Las directrices de la IRPA y la ICNIRP se basan en los efectos de las corrientes inducidas por campos en el cuerpo, y que corresponden a las que normalmente se miden en este (hasta 10 mA/m2 aproximadamente). Se recomienda limitar la exposición de origen profesional a los campos magnéticos de 50/60 Hz a 0,5 mT en el caso de exposición durante toda la jornada y a 5 mT en el caso de exposiciones cortas de hasta dos horas. Asimismo, se recomienda limitar la exposición a los campos eléctricos a 10 y 30 kV/m. El límite de 24 horas para el público se fija en 5 kV/m y 0,1 mT. Estas consideraciones sobre la reglamentación de la exposición se basan exclusivamente en informes sobre el cáncer. En los estudios de otros posibles efectos relacionados con los campos eléctricos y magnéticos (por ejemplo, trastornos de la reproducción y trastornos neurológicos y del comportamiento), los resultados no se consideran en general lo bastante claros y consistentes como para servir de base científica a la restricción de la exposición.” (KNAVE, Bengt. “Campos Eléctricos y Magnéticos y Consecuencias para la Salud”, en ORGANIZACION INTERNACIONAL DEL TRABAJO. Op. cit., pp. 49.3-49.4. Subraya la Corte.)

Habida cuenta de lo anterior, el Pleno estima inadecuada la alegada aplicación del principio de precaución que hace la Resolución No. 1056 de 29 de noviembre de 2007, considerando que, tal como afirman los amparistas, no existe base científica fiable para la fijación de estas limitaciones. Por lo tanto, al ser la mencionada disposición reglamentaria incompatible con las garantías previstas por el Régimen Ecológico de la Constitución, el Pleno opta por inaplicar aquella, en plena observancia de la regla de hermenéutica legal contenida en el artículo 12 del Código Civil.

A este respecto, vale la pena traer a colación también lo dispuesto por la Ley No. 38 de 31 de julio de 2000, “Que aprueba el Estatuto Orgánico de la Procuraduría de la Administración, regula el Procedimiento Administrativo General y dicta disposiciones especiales” (G.O. 24,109 de 2 de agosto de 2000):

“ARTICULO 35. En las decisiones y demás actos que profieran, celebren o adopten las entidades públicas, el orden jerárquico de las disposiciones que deben ser aplicadas será: la Constitución Política, las leyes o decretos con valor de ley y los reglamentos….” (Subraya la Corte.)

“ARTICULO 36. Ningún acto podrá emitirse o celebrarse con infracción de una norma jurídica vigente, aunque este provenga de la misma autoridad que dicte o celebre el acto respectivo. Ninguna autoridad podrá celebrar o emitir un acto para el cual carezca de competencia de acuerdo con la ley o los reglamentos.” (Subraya la Corte.)

“ARTICULO 46. Las ordenes y demás actos administrativos en firme, del Gobierno Central o de las entidades descentralizadas de carácter individual, tienen fuerza obligatoria inmediata, y serán aplicados mientras sus efectos no sean suspendidos, no se declaren contrarios a la Constitución Política, a la ley o a los reglamentos generales por los tribunales competentes.”(Subraya la Corte.)

….”.

Finalmente, a manera de comparación, la Recomendación del Consejo de la Unión Europea de 12 de julio de 1999, “relativa a la exposición del público en general a campos electromagnéticos de 0 Hz a 300 GHz” (1999/519/CE), establece restricciones básicas para campos eléctricos, magnéticos y electromagnéticos -tales como los producidos por este tipo de antenas-, ha recibido recientemente la siguiente valoración:

“El Parlamento Europeo,

…

I. Considerando que cada vez son más numerosos los datos científicos que indican que determinados tipos de cáncer, como el cáncer de vejiga, de huesos, de pulmón, de piel, de mama y otros, se deben no solo a los productos químicos, las radiaciones y las partículas en suspensión en el aire, sino también a otros factores medioambientales,

J. Considerando que, junto a esta evolución problemática en materia de salud medioambiental, en los últimos años han aparecido nuevas enfermedades o síndromes de enfermedades, tales como la hipersensibilidad química múltiple, el síndrome de las amalgamas dentales, la hipersensibilidad a los campos electromagnéticos, el síndrome de los edificios enfermos o el déficit de atención con hiperactividad (Attention déficit and hyperactivity syndrome) en los niños,

K. Considerando que el principio de precaución está expresamente incluido en el Tratado desde 1992 y que el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en numerosas ocasiones, ha precisado el contenido y el alcance de este principio de Derecho comunitario como uno de los fundamentos de la política de protección de la Comunidad en el ámbito del medio ambiente y la salud,
…

22. Constata que los limites de exposición a los campos electromagnéticos establecidos para el público son obsoletos, ya que no han sido adaptados desde la Recomendación 1999/519/CE del Consejo, de 12 de julio de 1999, relativa a la exposición del público en general a campos electromagnéticos (0 Hz a 300 GHz), lógicamente no tienen en cuenta la evolución de las tecnologías de la información y la comunicación, las recomendaciones de la Agencia Europea de Medio Ambiente o las normas de emisión más exigentes adoptadas, por ejemplo, por Bélgica, Italia o Austria, y no abordan la cuestión de los grupos vulnerables, como las mujeres embarazadas, los recién nacidos y los niños;

23. Pide, por tanto, al Consejo, que modifique su Recomendación 1999/519/CE, con el fin de tener en cuenta las mejores prácticas nacionales y fijar así valores límite de exposición más exigentes para todos los equipos emisores de ondas electromagnéticas en las frecuencias comprendidas entre 0,1 MHz y 300 GHz;” (PARLAMENTO EUROPEO. Resolución de 4 de septiembre de 2008, sobre la Revisión intermedia del Plan de Acción Europeo sobre Medio Ambiente y Salud 2004-2010. Disponible por Internet:
)
Concluye el Pleno reiterando que la aplicación del principio de precaución al presente caso está dirigida a asegurar que la población no sea expuesta en forma cercana y prolongada a los campos electromagnéticos que de ellas emanan, con el consecuente peligro de que se produzcan daños graves a la salud humana, hasta tanto no sea posible descartar dicho peligro con un alto grado de certeza científica.

En merito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Pleno, administrando justicia en nombre de la Republica y por autoridad de la Ley, REVOCA la Sentencia de 9 de octubre de 2008, proferida por el Tribunal Superior del Segundo Distrito Judicial, y en su lugar CONCEDE el amparo de garantías, promovido por el Licenciado LUIS GONZALEZ, actuando en su propio nombre, y en representación de los señores GRACIELA BONILLA y RAMIRO NUÑEZ, contra la Resolución No. 37 de 1 de julio de 2008, expedida por la Dirección General de Salud de Veraguas.

Notifíquese Y CUMPLASE,

ALEJANDRO MONCADA LUNA

OYDEN ORTEGA DURAN — ANIBAL SALAS CESPEDES — WINSTON SPADAFORA FRANCO – JOSE ABEL ALMENGOR ECHEVERRIA — VICTOR L. BENAVIDES P. — ALBERTO CIGARRUISTA CORTEZ — JERONIMO MEJIA E. — HARLEY J. MITCHELL D. CARLOS H. CUESTAS G.(Secretario General)