Mohamed Ali Baadi c.Procureur général, pétition n° 22 de 2012 (30 avril 2018)
Haute Cour du Kenya à Malindi
Ce cas découle du projet Lamu Port-South Soudan Ethiopia-Transport Corridor (LAPSSET), un projet de transport et d'infrastructure à grande échelle avec de nombreux composants individuels, y compris un chemin de fer, des oléoducs, des raffineries de pétrole, le développement du tourisme et un 32- port d'amarrage à Manda Bay à Lamu, Kenya.
En 2012, un groupe de résidents du comté de Lamu a déposé une plainte contre le procureur général et les chefs de plusieurs ministères (collectivement « le gouvernement ») chargés d'approuver le projet portuaire, alléguant que le projet LAPSSET avait été conçu et mis en œuvre en violation de la Constitution kényane et lois applicables, telles que la loi sur la gestion et la coordination de l'environnement (EMCA). Les résidents de Lamu se sont dits préoccupés par les impacts environnementaux, économiques et culturels de grande portée et potentiellement irrévocables du projet, qui n'ont pas été suffisamment pris en compte lors des phases de planification. Id., p. 6. L’approche adoptée par le gouvernement pour concevoir et mettre en œuvre le projet, selon les habitants, a violé leurs droits constitutionnels à un environnement sain, à gagner leur vie et à obtenir des informations (entre autres droits). Les habitants ont également affirmé que le processus décisionnel excluait indûment le gouvernement du comté de Lamu, violant les principes constitutionnels kényans de la décentralisation. Id., p. 7.
Compte tenu de la complexité de l'affaire, la Haute Cour a effectué une visite des lieux pour voir les zones mises en évidence dans le litige, observer la construction en cours des postes d'amarrage du port et entendre les témoignages oraux fournis par des témoins experts. Id., p. 4.
La décision de la Haute Cour est longue. Ce résumé met en évidence les principales conclusions des nombreuses questions que la Cour a identifiées pour résolution ; cependant, les lecteurs sont encouragés à revoir l'opinion dans son intégralité. La Cour a précédé sa décision en décrivant les efforts non conventionnels qu'elle a déployés pour obtenir et entendre des témoignages d'experts des deux côtés, et le défi de soupeser des opinions d'experts contradictoires. Elle a énoncé des principes importants pour aider les tribunaux à évaluer et à juger les preuves fournies par des experts. Id., pp. 16-18.
I. Adéquation de l'EIES et de l'EES et obligation d'évaluer les coûts externes du projet portuaire
Les résidents ont identifié un certain nombre de lacunes procédurales au cours du processus décisionnel menant à l'approbation du projet portuaire, y compris une évaluation d'impact environnemental et social (EIES) déficiente et un manque d'évaluation environnementale stratégique (EES) au départ. Les résidents ont également allégué que les travaux avaient commencé sur le projet avant l'octroi d'une licence environnementale. Id., p. 33.
Les résidents ont fait valoir qu'une EES aurait dû être réalisée avant de délivrer une licence pour le projet portuaire afin que les décideurs puissent comprendre les impacts environnementaux et sociaux globaux du port en conjonction avec les autres composants d'infrastructure du LAPSSET, tels que le chemin de fer, l'oléoduc, et centrale électrique au charbon. De plus, l'EES qui a été préparée par la suite en 2017 contenait des lacunes et des omissions majeures. De même, selon les habitants, l'EIES était imparfaite. Il ne tenait pas suffisamment compte des coûts externes du projet LAPSSET, ignorait une série d'impacts environnementaux possibles sur la terre, l'air et l'eau et, dans l'ensemble, était mal rédigé et déroutant. Id., pp. 34-38.
La Cour a convenu avec les résidents que le promoteur du projet aurait dû préparer une EES avant le début du projet portuaire du LAPSSET. La Cour n’a pas été convaincue par l’argument du gouvernement selon lequel les EES n’étaient pas légalement requises avant 2015, lorsque les amendements à l’EMCA sont entrés en vigueur. L’obligation d’EES, selon la Cour, existait dès 2003 par le biais des propres règlements de l’Autorité nationale de gestion de l’environnement et n’avait pas besoin d’être appuyée dans un texte statutaire spécifique pour être efficace. Id., pp. 47-48. La Cour a également déterminé que l'obligation de préparer une EES découle également de la Constitution kényane, qui « exige une approche proactive pour intégrer les considérations environnementales aux niveaux supérieurs de prise de décision pour les projets susceptibles d'avoir des liens importants entre les considérations sociales. » Id., p. 48-49.
En ce qui concerne les lacunes de l'EIES, la Cour s'est concentrée sur l'absence d'une analyse solide des coûts sociaux et environnementaux (« externes ») du projet portuaire. L'expert des résidents a souligné que l'EIES ne traitait pas des coûts d'atténuation et de compensation des impacts sur la communauté d'impacts tels que la pollution de l'air et de l'eau liée aux ports, les blessures et maladies professionnelles, la dégradation des écosystèmes et le changement climatique résultant de la combustion en aval du pétrole exporté. Id., p. 52. Le gouvernement a contré cette affirmation, faisant valoir que la loi kényane n’exigeait pas une telle analyse et remettant en question l’utilité globale de l’évaluation des coûts externes d’un projet. Id., p. 53.
La Cour s'est penchée sur la loi environnementale kenyane et la constitution, notant que les rédacteurs avaient l'intention de promouvoir de larges principes de gouvernance environnementale et d'encourager les promoteurs de projets et les décideurs à regarder « bien au-delà » des impacts environnementaux traditionnels. En particulier, a expliqué la Cour, la constitution du Kenya :
« Crée une obligation inéluctable pour la NEMA et les autres décideurs de prendre en compte les coûts externes des projets, politiques, plans et programmes qui sont susceptibles d'avoir des coûts environnementaux, sociaux, culturels ainsi que d'autres coûts externes importants sur l'environnement et la population locale. Autrement dit, la NEMA et les autres décideurs ont le devoir d'exiger des promoteurs de projets, de politiques, de plans et de programmes d'une telle ampleur qu'ils évaluent de manière crédible et rendent compte des coûts externes des projets dans le cadre de leur EIES et EES afin de donner aux décideurs suffisamment de matériel pour prendre des décisions conformes aux droits constitutionnels de ceux qui seront touchés par ces décisions. »
Id., p. 54. La Cour a reproché aux ministères de ne pas avoir tenu compte des coûts externes du projet portuaire, déclarant : « Dans la mesure où une telle estimation des coûts externes n'a pas été prise en compte, évaluée ou communiquée, cela équivaut à une insuffisance procédurale significative dans les rapports EIES et EES. » Id.
II. Adéquation de la participation du public et de l'accès à l'information
La Haute Cour a accordé une attention considérable au droit de participation du public à la prise de décision environnementale, soulignant l'importance d'entendre les voix et les opinions de la communauté :
« En l'espèce, un concept clé que la Cour ne peut ignorer est la démocratie environnementale, un terme qui reflète une reconnaissance croissante que les questions environnementales doivent être traitées par tous, ou du moins par une majorité de ceux qui sont touchés par leur issue, et pas seulement par la minorité comprenant les gouvernements et les principaux acteurs du secteur privé. »
Id., p. 59. Le gouvernement a défendu ses efforts de participation du public, évoquant diverses réunions publiques qui avaient eu lieu, mais n’a pu fournir aucun détail sur le dialogue ou les interactions du public lors de ces réunions. Pour cette raison, la Cour n'était pas convaincue que le gouvernement se conformait aux exigences de participation du public de la réglementation applicable, qualifiant l'engagement des parties prenantes d '« insuffisant ». Id., p. 65.
Compte tenu de l'ampleur du mégaprojet, le gouvernement avait le devoir de diffuser l'information sans attendre que le public en fasse la demande. Id., p. 71. La Cour a reconnu que le gouvernement satisfaisait aux exigences de divulgation concernant l'EIES pour le projet portuaire, mais qu’il n'avait fourni aucune information au public conduisant à la conception du projet ou aux études préliminaires. Cette omission a violé les droits d'accès des membres de la communauté aux informations. Id.
III. Respect des exigences de licence environnementale
Les résidents ont allégué que certains ministères n'avaient pas respecté les exigences de permis environnemental imposées par l'Autorité nationale de gestion de l'environnement, en : 1) ne fournissant pas de compensation financière aux communautés de pêcheurs locales et ne facilitant pas les efforts pour obtenir des bateaux et des équipements de pêche modernes ; 2) ne pas avoir préparé un plan détaillé de gestion et de surveillance de l'environnement ; et 3) ne pas avoir choisi une méthode efficace pour garantir que les forêts de mangroves seraient replantées. La Cour a convenu avec les résidents que le non-paiement des indemnités par les ministères et la non-préparation d'un plan de surveillance constituaient des violations importantes du permis environnemental, mais a refusé de remettre en question les ministères sur la manière dont ils se conformaient aux conditions relatives à la replantation des forêts de mangroves. Id., p. 51-52.
IV. Exclusion du gouvernement du comté de Lamu
Le gouvernement du comté de Lamu, qui a participé en tant que partie intéressée, a allégué qu'il avait été écarté et tenu dans l'ignorance du projet portuaire en violation de la constitution kényane, qui délègue l'administration de la planification et du développement aux gouvernements des comtés. Id., p. 56. La Haute Cour a accepté, expliquant :
« Même si le projet LAPSSET est une initiative du gouvernement national, la Constitution exige la consultation, la coopération et la coordination entre les deux niveaux de gouvernement dans l'exercice de leurs fonctions. (Voir l'article 189 de la Constitution). Ce commandement constitutionnel n'est pas simplement un effet de pédanterie. C'est plutôt le principe de subsidiarité : une reconnaissance du fait que le gouvernement du comté reflète plus étroitement les préoccupations, les préférences et les choix de la population locale. En outre, il met en œuvre l'exigence constitutionnelle selon laquelle « les personnes les plus touchées par une politique, une législation ou une action doivent avoir un plus grand mot à dire dans cette politique, législation ou action et leurs opinions doivent être plus délibérément recherchées et prises en compte ». Id.
La Cour a ordonné qu'à l'avenir, les ministères du gouvernement associés au projet LAPSSET consultent, coopèrent et de se coordonnent avec le gouvernement du comté de Lamu et les autres comtés touchés. Id. p. 57.
V. Droit à un environnement propre et sain
La Haute Cour a examiné si le gouvernement avait enfreint le droit constitutionnel à un environnement propre et sain en approuvant un projet qui nuirait irrévocablement à l'écosystème marin de Lamu en supprimant les forêts de mangroves, en nuisant à la pêche et en dégradant la qualité de l'eau (entre autres impacts). Lors de la visite du site, la Cour a observé que les mesures d'atténuation vantées par le gouvernement et le promoteur portuaire n'étaient pas entièrement efficaces.
La Cour a reconnu que le droit à un environnement propre et sain comprend le droit à la protection de l'environnement au profit des générations futures. Id., p. 74. Les droits environnementaux sont également inextricablement liés au droit à la vie. Id., pp. 75-76. La Cour a convenu avec les membres de la communauté que le droit à un environnement propre et sain « risque d'être violé ». Id., p. 80.
VI. Droits de pêche traditionnels
De nombreux habitants du comté de Lamu tirent leur subsistance de la pêche traditionnelle et artisanale, en utilisant de petits bateaux à proximité du rivage. La Haute Cour a observé que ces droits de pêche sont protégés par plusieurs dispositions de la Constitution kényane relatives aux droits sociaux et économiques, au droit à la vie, au droit à la propriété et au droit à la dignité. Pour cette raison, le gouvernement doit démontrer une raison impérieuse de violer les droits de pêche et, si l'infraction est jugée nécessaire, verser rapidement une compensation aux personnes concernées. Id., p. 86. La Cour a constaté avec consternation qu'aucune indemnisation n'avait été versée, même si le gouvernement avait élaboré un ensemble de stratégies d'indemnisation pour aider les pêcheurs locaux. Il a conclu : « Nous sommes d'avis que les pêcheurs locaux ont droit à une indemnisation complète et rapide et que le fait de ne pas les indemniser ou de les indemniser en retard est injuste, discriminatoire et constitue une violation flagrante de leurs droits de pêche traditionnels et de leur droit de gagner leur vie. » Id., p. 87.
VII. Menaces contre les droits culturels
La Haute Cour a convenu avec les membres de la communauté que le projet LAPSSET constitue une menace importante pour la culture unique de Lamu et que le gouvernement du Kenya n'a pas fait un travail adéquat de consultation avec le public sur cette question ou de développement d'un plan pour préserver l’héritage culturel de la communauté, qui est reconnu comme un site du patrimoine mondial de l'UNESCO. Id., p. 84-95. Ces échecs constituaient une violation du droit des membres de la communauté à la culture dans la Constitution kényane et les traités internationaux. Id.
VIII. Réparations
Les requérants ont sollicité un large éventail de recours auprès de la Haute Cour, y compris une mesure déclaratoire, une ordonnance d'interdiction ou d'injonction pour arrêter la mise en œuvre du projet jusqu'à ce que des garanties et des recours soient mis en place, et des ordonnances de mandamus contraignant le gouvernement du Kenya et le port développeur à remplir leurs obligations de consultation et de divulgation d'informations. En outre, les pétitionnaires ont demandé à la Cour d'annuler ou de suspendre les licences d'EES et d'EIE jusqu'à ce que les nouveaux processus d'EES et d'EIES soient achevés. Id., pp. 96-97.
La Cour a précédé ses ordonnances de réparation comme suit :
« D'après nos conclusions, les Pétitionnaires ont largement réussi. Cependant, nous notons qu'ils n'étaient pas matériellement opposés au Projet, mais uniquement à la manière de sa mise en œuvre, ce qui a été confirmé par le tribunal. En outre, la Cour a également pris en compte l'investissement considérable réalisé dans la mise en œuvre du Projet et l'intérêt public dans la poursuite de la mise en œuvre du Projet. À cet égard, nous avons délicatement conçu les réparations que nous avons accordées ci-dessous pour répondre et remédier de manière appropriée aux violations spécifiques de la loi affectant les requérants ainsi que pour assurer la mise en œuvre correcte et légale du Projet à l'avenir. » Id., p. 98.
La réparation accordée comprenait (p. 99-109) :
* Renvoi de l'autorisation EIE pour réexamen dans un délai d'un an et en tenant compte (entre autres) des coûts externes des trois premiers postes d'amarrage du projet portuaire. La licence EIE, cependant, reste valide et opérationnelle.
* Une ordonnance enjoignant aux fonctionnaires du gouvernement de consulter, de coopérer et de se coordonner avec le gouvernement du comté de Lamu et d'autres comtés et agences gouvernementales touchés.
* Mise en œuvre de programmes efficaces et inclusifs pour la participation du public et la diffusion de l'information lors du réexamen du processus d'autorisation d'EIE et d'EES, et pour le projet LAPSSET en général.
* Une ordonnance enjoignant aux promoteurs du projet de se conformer pleinement aux mesures et conditions d'atténuation identifiées dans le rapport d'EIES. Si les mesures d'atténuation s'avèrent insuffisantes, elles doivent être modifiées en concertation avec le public et les responsables environnementaux.
* Instructions au promoteur du projet pour payer une compensation complète et rapide aux pêcheurs locaux d'un montant de Kshs 1 760 424 000,00 et pour remplir les obligations décrites dans le plan de compensation dans un délai d'un an.
* Instructions au promoteur du projet et au gouvernement kényan pour consulter le public et élaborer des plans et des programmes pour protéger l'identité culturelle des résidents de l'île de Lamu et du site du patrimoine mondial de l'île de Lamu.
IX. Coûts des experts et des témoins
Étant donné qu’il s’agissait d’un litige d’intérêt public et que les résidents avaient largement obtenu gain de cause, la Haute Cour a ordonné au gouvernement de payer les frais d’expert et de témoin de base des résidents. Id., p. 109
