Recurso 2840\/2008 \u2013 Resoluci\u00f3n: 41242 \u2013 Secretar\u00eda: UNICA<\/p>\n
Santiago, veinticinco de noviembre de dos mil nueve.<\/p>\n
VISTAS:
En estos autos N\u00ba 1.194-1996, rol del Juzgado de Letras de Pozo Almonte, caratulados Alejandro Papic Dom\u00ednguez con Comunidad Ind\u00edgena Aimara Chusmiza y Usmagama, por resoluci\u00f3n de treinta y uno de agosto de dos mil seis, escrita de fojas 911 a 925, se hizo lugar a la solicitud de regularizaci\u00f3n de derechos de aprovechamientos de aguas presentada por Salvador Cayo P\u00e9rez, en representaci\u00f3n de la Comunidad Ind\u00edgena Aimara de Chusmiza-Usmagama, con un caudal de nueve litros por segundo a obtenerse del Socav\u00f3n o Vertiente Chusmiza, ubicada en las coordenadas Este, 481.643,28 UTM y Norte, 7.823.917,13 UTM y de un litro por segundo a captarse del punto de devoluci\u00f3n de las aguas efectuadas por la sociedad Agua Mineral Chusmiza SAIC, situado en las coordenadas Este, 480.828 UTM y Norte , 7.823.507 UTM, derechos que se reconocen con el car\u00e1cter de consuntivos, de ejercicio permanente y continuo, y que se encuentran amparados por la presunci\u00f3n del art\u00edculo 64 de la Ley N\u00b0 19.253, desestimando as\u00ed la oposici\u00f3n deducida por Alejandro Papic Dom\u00ednguez, en representaci\u00f3n de Agua Mineral Chusmiza SAIC, sin costas.
Apelada esta decisi\u00f3n por la parte opositora, la Corte de Apelaciones de Iquique, por dictamen de nueve de abril de dos mil ocho, que rola de fojas 1.303 a 1.305 vuelta, la confirmar \u00edntegramente.
En contra de este veredicto, el litigante vencido dedujo los recursos de casaci\u00f3n en la forma y en el fondo que corren de fojas 1315 a 1362, aquel sustentado en el literal 6\u00b0 del art\u00edculo 768 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil y \u00e9ste, en los art\u00edculos 764 y siguientes del mismo estatuto.
Los autos se trajeron en relaci\u00f3n a fojas 1386.<\/p>\n
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que por lo que toca a la casaci\u00f3n en la forma, el recurrente sostiene que el laudo objetado incurre en la motivaci\u00f3n del ordinal seis del art\u00edculo 768 del C\u00f3digo de Enjuiciamiento Civil, "por haber sido dada en contra de otra pasada en autoridad de cosa juzgada, siempre que \u00e9sta se haya alegado oportunamente en el juicio", puesto que no le atribuye importancia alguna al edicto que hace valer al respecto, atinente al emitido el treinta y uno de mayo de dos mil seis, por la Tercera Sala de esta Corte Suprema, en los autos N\u00b0 3695-05, que deneg\u00f3 un recurso de casaci\u00f3n en el fondo entablado por la peticionaria en contra del fallo dictado por la Quinta Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago el dos de junio del a\u00f1o anterior, en la causa N\u00b0 6848-2002, que dej\u00f3 sin efecto la resoluci\u00f3n del S\u00e9ptimo Juzgado Civil de Santiago que acept\u00f3 la demanda de nulidad de derecho p\u00fablico interpuesta por la Comunidad Ind\u00edgena Aimara de Chusmiza-Usmagama en contra de las resoluciones de la Direcci\u00f3n General de Aguas N\u00b0 956, de once de diciembre de mil novecientos noventa y seis y N\u00b0 38, de veintiuno de enero de mil novecientos noventa y siete, que constituyeron a favor de Agua Mineral Chusmiza SAIC un derecho de aprovechamiento de aguas, por caudal de cinco litros por segundo en la vertiente o socav\u00f3n de Chusmiza, comuna de Huara.
Asegura que al revocarse la declaraci\u00f3n de nulidad, qued\u00f3 establecido que el derecho de aprovechamiento de aguas de la empresa se encontraba ajustado a derecho, y por ende, que \u00e9sta era propietaria y poseedora inscrita del mismo, de conformidad con los art\u00edculos 20, inciso 1. \u00b0, y 121 del C\u00f3digo de Aguas.
Agrega que aunque entre dicho proceso y el actual se da la triple identidad legal que exige el art\u00edculo 177 del C\u00f3digo de Instrucci\u00f3n Civil, el pronunciamiento impugnado, pese a que cita dicha sentencia, no la considera, con lo cual desconoce que su representada es propietaria y poseedora inscrita de un derecho de aprovechamiento consuntivo, de ejercicio permanente y continuo, reca\u00eddo sobre las mismas aguas a las que se refiere la solicitud de regularizaci\u00f3n de la comunidad ind\u00edgena de autos, comprometi\u00e9ndose con ello la capacidad de toda la fuente, cuyo caudal no supera los diez litros por segundo.
Detalla que existe identidad de partes, al igual que de cosa pedida, ya que en ambos juicios Agua Mineral Chusmiza reclama la propiedad del derecho real de aprovechamiento de aguas de uso consuntivo, de ejercicio permanente y continuo, por caudal de cinco litros por segundo en la vertiente o socav\u00f3n de Chusmiza. Del mismo modo, existe identidad en la causa de pedir, pues en el litigio de nulidad de derecho p\u00fablico se solicit\u00f3 la declaraci\u00f3n de nulidad de las resoluciones de la Direcci\u00f3n General de Aguas que constituyeron a favor de su representada el derecho de aprovechamiento de aguas ya. citado, en tanto, en este pleito la causa de pedir fue la regularizaci\u00f3n de un derecho de aprovechamiento de aguas por la Comunidad Ind\u00edgena, a la que su parte se opuso en sede administrativa y posteriormente en la judicial, asilado, precisamente, en la circunstancia de ser el titular del derecho real de aprovechamiento de aguas en discusi\u00f3n.
Atento a lo expuesto, y dado que ambos juicios versan sobre id\u00e9ntico asunto, cual es la propiedad de los derechos de aprovechamiento sobre unas mismas aguas, el oponente indica en su libelo, que la apelaci\u00f3n instaurada contra el fallo de primer grado debi\u00f3 ser admitida y , en consecuencia, requiere que se acoja el recurso de casaci\u00f3n en la forma, se invalide el veredicto de alzada y se dicte uno de reemplazo que revoque el del juez a quo y niegue lugar a la petici\u00f3n de regularizaci\u00f3n de derechos de aprovechamiento de aguas formulada por la Comunidad Ind\u00edgena Chusmiza Usmagama.<\/p>\n
SEGUNDO: Que el recurso, en lo relativo a la casaci\u00f3n formal alegada, no puede prosperar, toda vez que no se demostr\u00f3 el requisito de procedencia exigido en la parte final del N\u00b0 6\u00b0 del art\u00edculo 768, consistente en haber sido propuesta oportunamente en la litis.
Empero, no obstante que el compareciente aparej\u00f3 copia del laudo que menciona antes del pronunciamiento de primer grado, tal como consta a fojas 851, 880 y 906, no esgrimi\u00f3 en dicho estadio la excepci\u00f3n de cosa juzgada que regula el art\u00edculo 177 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil y tampoco lo hizo formalmente ante el tribunal superior, limit\u00e1ndose a afirmar en la letra D) de los fundamentos de su escrito de apelaci\u00f3n que rola a fojas 928, que la resoluci\u00f3n en revisi\u00f3n no hac\u00eda referencia alguna al dictamen expedido por esta Corte Suprema en los autos N\u00b0 3695-05, desconociendo con ello el derecho de aprovechamiento v\u00e1lidamente constituido por su parte.
Es as\u00ed como al no haber formulado ante los jueces de la instancia la excepci\u00f3n de cosa juzgada en tiempo y forma, ha preclu\u00eddo el derecho de la reclamante a plantearla en esta sede, lo que desde luego obsta a la procedencia del arbitrio sub judice.<\/p>\n
TERCERO: Que, en lo que concierne a la casaci\u00f3n en el fondo, se dice vulnerado, con influencia en lo dispositivo, el art\u00edculo 19, N\u00b0 24\u00b0, inciso final, de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de la Rep\u00fablica, por no reconocer el laudo refutado, la propiedad de su representada sobre los derechos de aprovechamiento de aguas v\u00e1lidamente constituidos sobre la vertiente o socav\u00f3n Chusmiza y que corresponden a diez mil litros por d\u00eda, otorgados por Decreto Supremo del Ministerio de Obras P\u00fablicas N\u00b0 1540, de tres de agosto de mil novecientos cuarenta y ocho, derecho que fue reconocido judicialmente por resoluci\u00f3n de cuatro de febrero de mil novecientos ochenta y tres; cincuenta metros c\u00fabicos por d\u00eda, de los cuales, veintisiete coma cinco son no consuntivos y veintid\u00f3s coma cinco de car\u00e1cter consuntivos, constituidos por la resoluci\u00f3n 406 de la Direcci\u00f3n General de Aguas e inscritos a fojas 5, N\u00b0 2, del Registro de Propiedad de Aguas del Conservador de Bienes Ra\u00edces de Pozo Almonte y un derecho consuntivo de cinco litros por segundo, de car\u00e1cter permanente y continuo, constituido por las resoluciones de la mentada Direcci\u00f3n N\u00b0 956, de once de diciembre de mil novecientos noventa y seis y N\u00b0 38, de veintiuno de enero de mil novecientos noventa y siete, inscritos a fojas 4 vuelta, N\u00b0 4 ya fojas 9 vuelta, N\u00b0 5, del registro de propiedad de aguas del Conservador de Bienes Ra\u00edces de Pozo Almonte, de mil novecientos noventa y siete, cuya validez fue confirmada por la decisi\u00f3n de esta Corte Suprema extendida en los autos N\u00b0 3695-05. Destaca que dos de los derechos son de car\u00e1cter no consuntivos, es decir, deben ser restituidos obligatoriamente en los puntos que indican los actos administrativos y son esos caudales los que utilizan los miembros de la comunidad, mediante su acopio en los peque\u00f1os embalses reguladores construidos por la Direcci\u00f3n de Riego para su posterior provecho, po r lo que es falso el aserto que la colectividad no utiliza el agua despu\u00e9s de la restituci\u00f3n de los caudales, incluso la distribuci\u00f3n es fiscalizada por el alcalde de aguas de la comunidad.
En seguida delata conculcado el art\u00edculo 2\u00b0 transitorio, inciso primero, del C\u00f3digo de Aguas, dado que el fallo recurrido en el basamento d\u00e9cimo aplicadamente el inciso 2\u00b0, que trata sobre la regularizaci\u00f3n de los derechos de aprovechamiento que nunca han estado inscritos, ya que en esta situaci\u00f3n la comunidad pretende normalizar derechos de aprovechamiento que est\u00e1n inscritos a nombre de su defendida y por ello, lo correcto era someter la solicitud a los t\u00e9rminos de dicho inciso primero. Asimismo, yerra tambi\u00e9n el razonamiento cuarto, al exigir s\u00f3lo dos requisitos, a saber, el cumplimiento de cinco a\u00f1os de uso ininterrumpido de las aguas a la fecha de entrada en vigencia del C\u00f3digo de Aguas y que la utilizaci\u00f3n haya sido libre de clandestinidad y violencia. , omitiendo el tercer requisito, consistente en que las aguas se hayan usado "sin reconocer dominio ajeno", sobre el cual nada dice el edicto rebatido.
Tambi\u00e9n se devela transgresi\u00f3n de los art\u00edculos 20 y 121 del C\u00f3digo de Aguas, que estatuyen que la posesi\u00f3n de los derechos constituidos por acto de autoridad se adquiere por la inscripci\u00f3n competente que se rige por todas las disposiciones sobre la propiedad ra\u00edz inscrita, en cuanto no hayan sido modificados por el presente C\u00f3digo. Conforme a ello ya los art\u00edculos 724, 728 y 924 del C\u00f3digo Civil, la inscripci\u00f3n del derecho de aprovechamiento de aguas en el registro de aguas es requisito, prueba y garant\u00eda de la posesi\u00f3n del mismo. De esta manera, mientras subsista la inscripci\u00f3n y con tal que haya durado un a\u00f1o completo, no es admisible ninguna prueba de posesi\u00f3n que pueda amagarla. En otras palabras, es imposible admitir que la comunidad pueda adquirir la posesi\u00f3n de esos derechos, pues cualquier pretensi\u00f3n de la misma pasar\u00eda por una posesi\u00f3n violenta o clandestina, que se encuentra prohibida por el inciso 1\u00b0 del art\u00edculo 2\u00b0 transitorio del C\u00f3digo de Aguas. .
Igualmente, se queja del quebrantamiento de los art\u00edculos 64 y 3\u00b0 transitorio de la Ley Ind\u00edgena N\u00b0 19.253: aquel, porque tal precepto exige que las aguas se encuentren en terrenos de la comunidad, lo que no se da en la especie, pues las tierras donde se ubica la vertiente o socav\u00f3n son de su poderdante, al igual que los derechos de agua que de ella emanan. A su vez, se violenta el art\u00edculo 3\u00b0 transitorio, porque esta norma no puede servir de apoyo para acreditar el cumplimiento de los requisitos que exige el art\u00edculo 2\u00b0 transitorio, inciso 1\u00b0, del C\u00f3digo de Aguas, desde el momento que se trata. s\u00f3lo de un principio general para concretar la protecci\u00f3n de los bienes a que se refiere dicho precepto, que no pueda afectar o menoscabar los derechos leg\u00edtimamente constituidos.
En otro \u00e1mbito, reprueba error de derecho en el fallo del tribunal superior, por traer un cuento en su raciocinio primero, normas de derecho internacional p\u00fablico que no son aplicables en la especie, como son, la Resoluci\u00f3n 61\/295 de la Asamblea General de la ONU, sobre los derechos de los pueblos ind\u00edgenas, por no ser vinculante para los estados miembros y no ser una fuente formal del derecho interno y el fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, acompa\u00f1ada por la apelada, al tener s\u00f3lo un resultado relativo , que afecta exclusivamente a los contendientes y respecto de la materia objeto de la controversia, lo cual configura un principio general del derecho, consagrado por los dem\u00e1s en el art\u00edculo 68 de la Convenci\u00f3n Americana sobre Derechos Humanos.
Finalmente, aduce que la inobservancia de toda esta normativa ha significado desconocer un derecho constituido originariamente por acto de autoridad, a favor de su mandante, en circunstancias que siempre ha ejercido las acciones tendientes a oponerse al pedido de regularizaci\u00f3n de la Comunidad Ind\u00edgena, por lo que es un error sostener en el pronunciamiento que no ha existido controversia acerca del leg\u00edtimo due\u00f1o del derecho de aprovechamiento de las aguas, y que, por ende, los solicitantes hayan usado las aguas sin violencia ni clandestinidad.
En m\u00e9rito a lo anterior, impetra invalidar el pronunciamiento recurrido y dictar sentencia de reemplazo que revoque el ad quem y, en cambio, se declara que no ha lugar a la solicitud de regularizaci\u00f3n de derechos de aprovechamiento de aguas presentadas por la comunidad ind\u00edgena de Chusmiza. -Usmagama.<\/p>\n
CUARTO: Que en lo relativo a la contravenci\u00f3n constitucional invocada, conviene precisar que el texto fundamental, luego de garantizar a todas las personas, en el inciso primero del art\u00edculo 19, N\u00b0 24\u00b0, el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales, a\u00f1ade en su inciso final que "los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgar\u00e1n a sus titulares la propiedad sobre ellos".
De las expresiones "reconocidos o constituidos" empleadas por la norma en comento, surge con nitidez que no s\u00f3lo est\u00e1n garantizados a nivel constitucional los derechos de aprovechamiento de aguas constituidas originariamente por acto de autoridad, en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 20 del C\u00f3digo de Aguas. sino tambi\u00e9n aquellos que han sido reconocidos en conformidad a la ley, a partir de distintas y especiales situaciones de hecho, entre las cuales emergen los usos consuetudinarios de aguas reconocidos a favor de las comunidades ind\u00edgenas en el art\u00edculo 64 de la Ley N\u00b0 19.253, de mil novecientos noventa y tres, sobre protecci\u00f3n, fomento y desarrollo de los ind\u00edgenas. Sobre este t\u00f3pico es \u00fatil dejar en claro que la eventual ausencia de inscripci\u00f3n de los derechos de aguas consuetudinarios no acarrea su inexistencia, sino s\u00f3lo la falta de su formalizaci\u00f3n registral y as\u00ed, precisamente porque el derecho existe, se le reconoce por la ley y s\u00f3lo para efectos de tener certeza sobre su entidad, ubicaci\u00f3n de los puntos de captaci\u00f3n de las aguas y precisi\u00f3n del uso del recurso h\u00eddrico, se ha creado un sistema de regularizaci\u00f3n que permite su ulterior inscripci\u00f3n.
Ajust\u00e1ndose a ello, el fallo criticado, al confirmar el de primer grado que recibi\u00f3 la regularizaci\u00f3n de un derecho de aprovechamiento de aguas reconocido por la ley, no ha hecho m\u00e1s que asegurar a la Comunidad Ind\u00edgena Aimara de Chusmiza-Usmagama el ejercicio de la garant\u00eda. constitucional del derecho de propiedad sobre las aguas reconocido a su favor por el legislador.
Por lo dem\u00e1s, el laudo censurado no ha negado ni desconocido la existencia ni la propiedad de los derechos de aprovechamiento de aguas constituidas por la empresa Agua Mineral Chusmiza, al contrario, ha hecho suyo lo afirmado en el dictamen a quo, en orden a que en la especie se da una innegable coexistencia de los derechos de ambas partes, cuesti\u00f3n de hecho respecto de la cual, por no haber reclamado infracci\u00f3n de normas reguladoras de la prueba, no puede ser modificada o alterada por este m\u00e1ximo tribunal, contexto en el cual no se divisa vulneraci\u00f3n alguna a la regla constitucional mencionada por el recurrente.<\/p>\n
QUINTO: Que la recurrente tambi\u00e9n argumenta violaci\u00f3n del inciso primero del art\u00edculo 2\u00b0 transitorio del C\u00f3digo de Aguas, desde que a pesar de que la Comunidad Ind\u00edgena ha solicitado la regularizaci\u00f3n de derechos ya inscritos a nombre de su representada, no se ha aplicado dicha norma, sino el inciso segundo de tal precepto, que no resulta procedente pues este \u00faltimo trata la regularizaci\u00f3n de derechos no inscritos, que no es el caso, deficiencia que, a su vez, trajo aparejado que el edicto del superior no exigiera probar que la utilizaci\u00f3n de las aguas se realizaba sin reconocer dominio ajeno.
Desde luego, es menester recordar que en este juicio lo regularizado corresponde a derechos ancestrales de la comunidad ind\u00edgena solicitante, cuyos miembros desde tiempos inmemoriales han efectuado un uso ininterrumpido de las aguas que requieren normalizar para el consumo humano, animal y de riego. De esto se deriva que el derecho de aprovechamiento de aguas reconocido a la respectiva comunidad Aimara es entonces anterior a cualquier constituci\u00f3n originaria por acto de autoridad de derechos de aprovechamiento de aguas realizado a favor de terceros y como corolario de ello, resulta anterior al origen de los derechos inscritos de la sociedad recurrente. Lo anterior es, por cierto, un asunto de hecho que se ha estimado acreditado tanto por el juez de primer grado como por el tribunal de alzada y que esta Corte esta impedida de modificar por la v\u00eda de la casaci\u00f3n.
De acuerdo a lo antes razonado, los jueces recurridos han accionado correctamente al determinar que la solicitud se ajusta a la hip\u00f3tesis contemplada en el inciso segundo del art\u00edculo 2\u00b0 transitorio, por lo que parece oportuno reproducir lo se\u00f1alado a este prop\u00f3sito por el tribunal ad quem. en el motivo d\u00e9cimo del fallo cuestionado, en el sentido que: "la sentencia recurrida se ha limitado a regularizar derechos preexistentes al verificar que las aguas reclamadas por la Comunidad Ind\u00edgena han sido utilizadas por \u00e9sta en los t\u00e9rminos establecidos en el inciso segundo del art\u00edculo 2 \u00b0 transitorio del C\u00f3digo de Aguas, derechos consuetudinarios que inclusive son anteriores a los de la sociedad demandante".
En este contexto, se hace necesario precisar que no se est\u00e1n concediendo administrativamente nuevos derechos sino que simplemente se regulariza un uso inmemorial del recurso h\u00eddrico reconocido por el legislador en el art\u00edculo 64 de la Ley N\u00b0 19.253 como un derecho de ciertas comunidades ind\u00edgenas y que se ha reflejado, en la especie, en actos positivos de se\u00f1or y due\u00f1o que, sin duda, descartan reconocer dominio ajeno, como lo son la construcci\u00f3n del socav\u00f3n del cual emanan las aguas, de los estanques de acopio, del canal conductor, de las terrazas de cultivo, adem\u00e1s del mismo asentamiento humano reflejado en las modestas casas que conforman los poblados de Chusmiza y Usmagama, aspectos f\u00e1cticos sobradamente demostrados en la causa y consignados expresamente en el motivo d\u00e9cimo del edicto en revisi\u00f3n.
Acorde con lo razonado, parece necesario resaltar lo sostenido por este m\u00e1ximo tribunal en la causa 986-03, cuando expresa que: "no puede sino concluirse que el procedimiento del tantas veces citado art\u00edculo 2\u00ba transitorio del C\u00f3digo sobre la materia, permite regularizar y no constituyen derechos, pues los que se normalizan existen previamente y su propiedad no est\u00e1 en discusi\u00f3n, pues emanan de la ley. Se trata de una norma procesal no sustantiva, que s\u00f3lo tiene por objeto regular la forma de inscripci\u00f3n de un derecho que, como ocurre en la especie, no est\u00e1 inscrito, pero s\u00ed reconocido legalmente. La regularizaci\u00f3n importa determinar, en la etapa procesal pertinente, si la petici\u00f3n cumple los requisitos indicados en dicha normativa y si el caudal que se pretende, es el efectivamente utilizado en la forma y t\u00e9rminos previstos por el legislador".
De este modo, am\u00e9n que el otro defecto repudiado atenta contra los hechos asentados por los jueces del fondo, aquellos tampoco resulta efectivo, lo que por cierto es suficiente justificaci\u00f3n para su denegaci\u00f3n.<\/p>\n
SEXTO: Que la transgresi\u00f3n de los art\u00edculos 20, inciso primero, y 121 del C\u00f3digo de Aguas, en consonancia con los art\u00edculos 724, 728 y 924 del C\u00f3digo Civil, aun cuando es efectivo que consagran que la posesi\u00f3n de los derechos de aprovechamiento de aguas constituidos por acto de autoridad se adquiere por la competente inscripci\u00f3n y que mientras \u00e9sta subsista y con tal que haya durado un a\u00f1o completo, no es admisible ninguna prueba de posesi\u00f3n con que se pretende amenazarla, tampoco puede ignorarse que tales disposiciones rigen los derechos constituidos por acto de autoridad, m\u00e1s no los reconocidos en conformidad a la ley, pues la adquisici\u00f3n de estos \u00faltimos se produce a partir de ciertos usos y costumbres y, por tanto, no requieren de la respectiva inscripci\u00f3n para la prueba de su existencia.
Tal como lo explica el autor Alejandro Vergara Blanco, estos derechos de aprovechamiento de aguas -los reconocidos por la ley-, "surgen como cuentos en cuanto la legislaci\u00f3n, el ordenamiento jur\u00eddico, reconoce la legitimidad del uso consuetudinario de las aguas, o de las que se encuentran en una situaci\u00f3n especial. Son, a su vez, de varias clases. As\u00ed, en primer lugar, pudieron haber iniciado consuetudinariamente, pero una vez reconocidos tales usos por la legislaci\u00f3n, pasan a tener la categor\u00eda de derechos; y una vez que esos usos consuetudinarios tienen la categor\u00eda de derechos, al mismo tiempo ocupan un lugar equivalente en cuanto a potencia, en cuanto a posibilidades, en cuanto a protecci\u00f3n, a aquel lugar que ocupan los derechos constituidos. ley reconoce como derechos m\u00ednimos o limitados al cumplimiento de ciertos requisitos de hechos, fijados por ella misma. En tercer lugar, existen otros derechos antiguos reconocidos por la legislaci\u00f3n" (Vergara B., Alejandro, Derechos de Aguas, tomo II, Editorial Jur\u00eddica de Chile, 1998, p\u00e1ginas 321 y 322). Dentro de esta \u00faltima tipolog\u00eda de derechos, este autor incluye precisamente aquellos reconocidos a favor de las comunidades ind\u00edgenas por el art\u00edculo 64 de la Ley Ind\u00edgena, agrega que "todos estos derechos as\u00ed reconocidos carecen habitualmente de formalizaci\u00f3n o inscripci\u00f3n, a menos que los titulares, voluntariamente, hayan procedido a hacerla, utilizando, en su caso, las v\u00edas de los art\u00edculos 1\u00b0, 2\u00b0 o 5\u00b0 transitorios del C\u00f3digo de Aguas, seg\u00fan los casos\u201d (ob. cit., p\u00e1gina 338).
Adem\u00e1s, cabe tener en cuenta que en este procedimiento la comunidad solicitante no ha pretendido contradecir los derechos constituidos por Agua Mineral Chusmiza en el afluente en cuesti\u00f3n, sino regularizar sus derechos preexistentes y ancestrales sobre el recurso h\u00eddrico reconocidos en el art\u00edculo 64 de la Ley. N\u00b0 19.253, publicado en el Diario Oficial el cinco de octubre de mil novecientos noventa y tres, que prescribe: "Se deber\u00e1 proteger especialmente las aguas de las comunidades Aimaras y Atacame\u00f1as. Ser\u00e1n considerados bienes de propiedad y uso de la Comunidad Ind\u00edgena establecidos por esta ley, las aguas que se encuentren en terrenos de la comunidad, tales como los r\u00edos, canales, acequias y vertientes, sin perjuicio de los derechos que terceros hayan inscrito de conformidad al C\u00f3digo General de Aguas".
La tesis propuesta por el impugnante, que mientras dure la inscripci\u00f3n del derecho de aprovechamiento de aguas a favor de su representada es imposible admisi\u00f3n que la comunidad pueda adquirir la posesi\u00f3n de esos derechos, am\u00e9n de partir de un supuesto f\u00e1ctico no acreditado, cual es que la presente regularizaci\u00f3n verse sobre los mismos derechos de los que su parte es titular, en caso de ser acogida, implicar\u00eda exigir a la comunidad ind\u00edgena probar el uso ancestral de las aguas cuya regularizaci\u00f3n impetra, s\u00f3lo mediante la respectiva inscripci\u00f3n de dominio a su favor, situaci\u00f3n que resulta absolutamente impracticable en la hip\u00f3tesis del inciso segundo del art\u00edculo 2\u00b0 transitorio del C\u00f3digo de Aguas, -aplicada en la especie-, ya que precisamente se trata de la regularizaci\u00f3n de derechos que no se encuentran inscritos a nombre del requirente. En todo caso, esta alegaci\u00f3n resulta tambi\u00e9n contraria a la situaci\u00f3n reglada en el inciso primero de la indicada disposici\u00f3n segunda transitoria, pues en \u00e9sta justamente se posibilita la regularizaci\u00f3n de derechos inscritos utilizados por personas distintas de su titular, cuando se comprueba el uso ininterrumpido por parte de estos \u00faltimos durante un lapso de cinco a\u00f1os anteriores a la entrada en vigencia del C\u00f3digo del ramo, siempre que se haya realizado libre de clandestinidad o violencia y sin reconocer dominio ajeno, todo lo cual implica necesariamente que es admisible la prueba de la posesi\u00f3n de los derechos que se regularizan, aunque existe una inscripci\u00f3n a favor de terceros y de ello se deriva que en el procedimiento de normalizaci\u00f3n de derechos que regula la mentada norma segunda transitoria, no tiene aplicaci\u00f3n lo dispuesto en el art\u00edculo 924 del C\u00f3digo Civil.
Sin perjuicio de lo anterior, con esta alegaci\u00f3n la empresa opositora ha intentado poner en duda el cumplimiento del requisito de falta de clandestinidad o violencia en el uso de las aguas materia de la regularizaci\u00f3n, lo que importa discutir los hechos asentados por los jueces del fondo, an\u00e1lisis que, por cierto, es una raz\u00f3n m\u00e1s para desestimarla. En efecto, el uso de las aguas por el tiempo requerido, sin violencia ni clandestinidad, como tambi\u00e9n la coexistencia de los derechos de ambas partes, son asuntos de hecho establecidos por los sentenciadores de la instancia, que resultan inamovibles para este tribunal, sobre todo. si se considera, tal como se ha advertido previamente, que el compareciente no ha denunciado atropello a las normas reguladoras de la prueba que permiten a esta Corte, revisar y, eventualmente, enmendar los hechos de la causa.<\/p>\n
SEPTIMO: Que esta Corte tampoco vislumbra quebrantamiento alguno al art\u00edculo 64 de la Ley Ind\u00edgena, porque la interpretaci\u00f3n que los jueces del fondo han realizado de la expresi\u00f3n "terrenos de la comunidad", referida a aquellas que tierras, pese a ser de dominio ajeno, hayan sido utilizados ancestralmente por los pueblos ind\u00edgenas, es la \u00fanica que posibilita el cumplimiento del deber de la sociedad en general y del Estado en particular, de respetar, proteger y promover el desarrollo de los ind\u00edgenas, sus culturas, familias y comunidades, adoptando las medidas adecuadas para tales multas y proteger las tierras ind\u00edgenas, velar por su adecuada explotaci\u00f3n, por su equilibrio ecol\u00f3gico y propender a su ampliaci\u00f3n (art\u00edculo 1\u00b0, inciso tercero, de la Ley N\u00b0 19.253).
As\u00ed, no ofrece duda que el reconocimiento de derechos que el art\u00edculo 64 hace a favor de las comunidades Aimaras y Atacame\u00f1as, no se refiere s\u00f3lo a las aguas ubicadas en inmuebles inscritos de propiedad de la comunidad, sino tambi\u00e9n a las aguas que, no obstante estar situadas en predios inscritos a favor de terceros, abastezcan a la colectividad ind\u00edgena, pues lo que esta norma busca proteger es, esencialmente, el abastecimiento de agua para dichas comunidades ind\u00edgenas, lo que s\u00f3lo se logra con la aplicaci\u00f3n de la regla en estudio, en la forma en que ha sido entendida por los jueces del grado, lo que esta Corte comparte.
Con esta interpretaci\u00f3n que garantiza el suministro de agua para las comunidades aut\u00f3ctonas en comento, se logra cumplir con los objetivos ex presados en el Mensaje Presidencial que dio impulso a la actual Ley Ind\u00edgena, referido a que: "Con respecto a la defensa y protecci\u00f3n de los recursos con que cuentan las comunidades, el presente proyecto propone en su T\u00edtulo Segundo una legislaci\u00f3n seria y responsable, que permita que se desarrolle la vida de esos pueblos. En el curso de nuestro mandato presidencial esperamos regularizar la propiedad de las tierras y aguas, asegurando, de este modo, a las comunidades posibilidades ciertas de desarrollo". "La situaci\u00f3n de las comunidades del Norte Grande del pa\u00eds se ve afectada por la disputa de los recursos h\u00eddricos. Creemos de gran importancia que esta ley, junto a las modificaciones que hemos presentado al H. Congreso, del C\u00f3digo de Aguas, regula estos recursos de manera que sea posible la perduraci\u00f3n de la vida humana en los pueblos y villas del norte del pa\u00eds.Creemos que ser\u00eda un grave error que la poblaci\u00f3n del norte del pa\u00eds se concentrara solamente en tres ciudades costeras importantes, abandonando el interior como consecuencia de una planificaci\u00f3n defectuosa de los recursos de agua que son fundamentales para el desarrollo de la vida humana" (p\u00e1ginas 504 y 506 del Bolet\u00edn N\u00b0 514-01 de la C\u00e1mara de Diputados).
Ello resulta coherente con el art\u00edculo 65 de la Ley en comentario, que expresa: "La Corporaci\u00f3n, sin perjuicio de lo establecido en las normas del Fondo de Tierras y Aguas Ind\u00edgenas, incentivar\u00e1 programas especiales para la recuperaci\u00f3n y repoblamiento de pueblos y sectores actualmente abandonados". en las etnias aimaras y atacame\u00f1as". Por consiguiente, es indudable que el eje central de la protecci\u00f3n dada a las aguas ind\u00edgenas reside en la idea del repoblamiento de las comunidades andinas, para lo cual parece esencial que puedan disponer de los recursos h\u00eddricos necesarios para su subsistencia y desarrollo.
Por otra parte, tambi\u00e9n resulta orientador, al determinar la correcta aplicaci\u00f3n del mentado art\u00edculo 64, considerar el Convenio N\u00b0 169 sobre pueblos ind\u00edgenas y tribales en pa\u00edses independientes, adoptado por la Organizaci\u00f3n Internacional del Trabajo el veintisiete de junio de mil novecientos ochenta y nueve. y que fue publicado en el Diario Oficial el catorce de octubre de dos mil ocho, cuyo art\u00edculo 15, N\u00b0 1\u00b0, precept\u00faa que: lquote Los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras deber\u00e1n protegerse especialmente", disposici\u00f3n que debe relacionarse con el art\u00edculo 13, N\u00b0 2\u00b0, del mismo Convenio, cuando se\u00f1ala: "La utilizaci\u00f3n del t\u00e9rmino `tierras" en los art\u00edculos 15 y 16 deber\u00e1 incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del h\u00e1bitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera".
En virtud de lo razonado precedentemente, no obstante ser un hecho no controvertido por los litigantes que la fuente de agua que abastece a la comunidad solicitante, denominada Socav\u00f3n o Vertiente Chusmiza, se ubica en un predio inscrito a nombre de la empresa opositora Agua Mineral Chusmiza. , lo que por lo dem\u00e1s consta en la respectiva inscripci\u00f3n de dominio que obra a fojas 68, tal circunstancia no impide aplicar la protecci\u00f3n especial contenida en el art\u00edculo 64 de la Ley Ind\u00edgena, que consagra una presunci\u00f3n de dominio y uso de las aguas de las Comunidades Ind\u00edgenas Aimaras y Atacame\u00f1as, ya que no resulta acorde con el esp\u00edritu de la ley ni con el instrumento internacional aludido, restringir la presunci\u00f3n s\u00f3lo a las aguas que circulan en terrenos de propiedad de la comunidad, sino que, tal como lo hicieron los jueces del grado, los t\u00e9rminos "terrenos de la comunidad" deben interpretarse en consideraci\u00f3n al objetivo final buscado por la norma, cual es garantizar el abastecimiento de las aguas y que es precisamente lo que pretende la comunidad peticionaria, lo que por cierto es coherente con entender que la protecci\u00f3n alcanza a todas las aguas que se emplazan en los territorios que, desde tiempos precolombinos, han sido ocupados o utilizados de alguna manera por las comunidades beneficiadas.<\/p>\n
OCTAVO: Que, en armon\u00eda con lo manifestado en las reflexiones precedentes, resulta palmario que tampoco se ha infringido el inciso segundo del art\u00edculo 3\u00b0 transitorio de la Ley N\u00b0 19.253, cuando prescribe: "Igualmente, la Corporaci\u00f3n y la Direcci\u00f3n General de Aguas , establecer\u00e1n un convenio para la protecci\u00f3n, constituci\u00f3n y reestablecimiento de los derechos de aguas de propiedad ancestral de las comunidades aimaras y atacame\u00f1as de conformidad al art\u00edculo 64 de esta ley.
Por eso es un error de la parte recurrente sostener que los jueces del fondo hayan empleado dicha norma como fundamento para acreditar el cumplimiento de los requisitos que exige el art\u00edculo 2\u00b0 transitorio del C\u00f3digo de Aguas, por cuanto el tribunal ad quem, en el razonamiento tercero del edicto atacado, se limit\u00f3 a citarla a prop\u00f3sito de la legislaci\u00f3n laboral desarrollada dentro del marco constitucional del inciso final del art\u00edculo 19, N\u00b0 24\u00b0, de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de la Rep\u00fablica, relativo a la protecci\u00f3n de los derechos "reconocidos de acuerdo a la ley", afirman los jueces que, a partir de esa disposici\u00f3n y del art\u00edculo 64 de la Ley Ind\u00edgena, se han reconocido y protegido "los recursos naturales que desde la \u00e9poca precolombina son utilizados por las comunidades ind\u00edgenas andinas, quienes act\u00faan y se sienten poseedores de derechos ancestrales sobre las aguas existentes en los terrenos en que se encuentran asentadas".
De suerte que la aplicaci\u00f3n en el laudo de que se trata de la normativa de la Ley Ind\u00edgena analizada, no tuvo otro sentido que dejar establecido que, precisamente, en tales preceptos quedan reconocidos legislativamente los derechos ancestrales de las comunidades aimaras y atacame\u00f1as sobre sus aguas. , reconocimiento que adem\u00e1s de garantizar su protecci\u00f3n constitucional, permite solicitar su regularizaci\u00f3n y posterior inscripci\u00f3n.
A mayor abundamiento resulta incuestionable que la sentencia recurrida, entre los raciocinios quinto al octavo, ha efectuado un completo y acabado an\u00e1lisis del cumplimiento de los requisitos exigidos para la regularizaci\u00f3n de derechos de aprovechamientos de agua, conforme al art\u00edculo 2\u00b0 transitorio, inciso segundo, del C\u00f3digo de Aguas, cuyos fundamentos f\u00e1cticos son hechos de la causa que han quedado fijados de manera definitiva y que no es posible alterar por esta v\u00eda, en la forma en que lo ha intentado el presente arbitraje.<\/p>\n
NOVENO: Que, por \u00faltimo, tambi\u00e9n se ha reclamado error de derecho en el fallo del ad quem, por citar en su motivo primero, reglas de derecho internacional p\u00fablico que no son aplicables en la especie, a saber, la Resoluci\u00f3n 61\/295 de la Asamblea General de la ONU, sobre los derechos de los pueblos ind\u00edgenas y un fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, acompa\u00f1ado por la apelada.
Sobre el tema es preciso advertir que la sentencia de la Corte de Apelaciones de Iquique, simplemente se limit\u00f3 a mencionar en las letras b) yc) del numeral 2 de su basamento primero, a prop\u00f3sito de la prueba acompa\u00f1ada en esa instancia por la parte apelada , la resoluci\u00f3n y el fallo que se\u00f1ala el oponente, sin embargo, de la lectura \u00edntegra del dictamen, no se aprecia que dicha prueba haya sido considerada para resolver el asunto sometido a su conocimiento, conforme con lo cual, no puede haber alguna infracci\u00f3n de los recurridos con respecto a los instrumentos cuestionados y menos a\u00fan con influencia en lo dispositivo de lo resuelto, raz\u00f3n suficiente para restar asidero al vicio denunciado.<\/p>\n
D\u00c9CIMO: Que, con arreglo a tales elucubraciones debe concluirse que los jurisdicentes no han incurrido en las contravenciones de derecho reprochadas por el compareciente, sino que decidieron con estricto apego a la normativa legal vigente sobre regularizaci\u00f3n de derechos de aprovechamientos de aguas reconocidas por la ley. a favor de las comunidades ind\u00edgenas aimaras y atacame\u00f1as, lo que hace fuerza para desechar el recurso de casaci\u00f3n en el fondo promovido por la parte opositora.
Y visto, adem\u00e1s, lo que disponen los art\u00edculos 764, 767 y 768, N\u00b0 6\u00b0, del C\u00f3digo de Procedimiento Civil, SE RECHAZAN, con costas, los recursos de casaci\u00f3n en la forma y en el fondo formalizados en lo principal y en el primer otros\u00ed de la presentaci\u00f3n de fojas 1315 a 1362, contra la sentencia de nueve de abril de dos mil ocho, que se lee de fojas 1303 a 1305 vuelta, la que, en conclusi\u00f3n, no es nula.
Se impedir\u00e1 que el Ministro se\u00f1or Ballesteros no comparta el contenido de los p\u00e1rrafos quinto y sexto del fundamento s\u00e9ptimo.
Reg\u00edstrese y devu\u00e9lvase con sus documentos y agregados.
Redacci\u00f3n del Ministro se\u00f1or Rodr\u00edguez.
Rol N\u00ba 2840 \u2013 08.
Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Srs. Nibaldo Segura P., Jaime Rodr\u00edguez E., Rub\u00e9n Ballesteros C., Hugo Dolmestch U. y el abogado integrante Sr. Luis Bates H.
Autorizada por la Secretaria de esta Corte Suprema Sra. Rosa Mar\u00eda Pinto Egusquiza.
En Santiago, a veinticinco de noviembre de dos mil nueve, notifiqu\u00e9 en Secretar\u00eda por el Estado Diario la resoluci\u00f3n precedente.<\/p>\n
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Recurso 2840\/2008 – Resoluci\u00f3n: 41242 – Secretar\u00eda: UNICA Santiago, veinticinco de noviembre de dos mil nueve. VISTOS: En estos autos Nº 1.194-1996, rol del Juzgado de Letras de Pozo Almonte, caratulados Alejandro Papic Dom\u00ednguez con Comunidad Ind\u00edgena Aimara Chusmiza y Usmagama, por resoluci\u00f3n de treinta y uno de agosto de dos mil seis, escrita de […]<\/p>\n","protected":false},"author":8,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","template":"","resource-topic":[],"resource-type":[528],"resource-category":[30097],"content-for-websites":[],"region":[541],"class_list":["post-3032","resource","type-resource","status-publish","hentry","resource-type-cases","resource-category-legal","region-south-america"],"blocksy_meta":[],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/elaw.org\/es\/wp-json\/wp\/v2\/resource\/3032","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/elaw.org\/es\/wp-json\/wp\/v2\/resource"}],"about":[{"href":"https:\/\/elaw.org\/es\/wp-json\/wp\/v2\/types\/resource"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/elaw.org\/es\/wp-json\/wp\/v2\/users\/8"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/elaw.org\/es\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=3032"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/elaw.org\/es\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=3032"}],"wp:term":[{"taxonomy":"resource-topic","embeddable":true,"href":"https:\/\/elaw.org\/es\/wp-json\/wp\/v2\/resource-topic?post=3032"},{"taxonomy":"resource-type","embeddable":true,"href":"https:\/\/elaw.org\/es\/wp-json\/wp\/v2\/resource-type?post=3032"},{"taxonomy":"resource-category","embeddable":true,"href":"https:\/\/elaw.org\/es\/wp-json\/wp\/v2\/resource-category?post=3032"},{"taxonomy":"content-for-websites","embeddable":true,"href":"https:\/\/elaw.org\/es\/wp-json\/wp\/v2\/content-for-websites?post=3032"},{"taxonomy":"region","embeddable":true,"href":"https:\/\/elaw.org\/es\/wp-json\/wp\/v2\/region?post=3032"}],"curies":[{"name":"gracias","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}