Mohamed Ali Baadi contra el Fiscal General, Petición No. 22 de 2012 (30 de abril de 2018)
Tribunal Superior de Kenia en Malindi
Este caso surge del proyecto Lamu Port-South Sudan Ethiopia-Transport Corridor (LAPSSET), un esquema de transporte e infraestructura a gran escala con muchos componentes individuales, incluyendo un ferrocarril, oleoductos, refinerías de petróleo, desarrollo turístico y un 32- puerto de atraque en Manda Bay en Lamu, Kenia.
En 2012, un grupo de residentes del condado de Lamu presentó una demanda contra el Fiscal General y los jefes de varios ministerios (colectivamente “el gobierno”) responsables de aprobar el proyecto portuario, alegando que el proyecto LAPSSET fue diseñado e implementado en violación de la Constitución de Kenia y leyes aplicables, como la Ley de Coordinación y Gestión Ambiental (EMCA). Los residentes de Lamu expresaron su preocupación por los impactos ambientales, económicos y culturales de largo alcance y potencialmente irrevocables del proyecto, que no se consideraron adecuadamente durante las fases de planificación. Id., Pág. 6. El enfoque del gobierno para diseñar e implementar el proyecto, según los residentes, violó sus derechos constitucionales a un medio ambiente saludable, a ganarse la vida y a obtener información (entre otros derechos). Los residentes también afirmaron que el proceso de toma de decisiones excluyó indebidamente al gobierno del condado de Lamu, violando los principios constitucionales de devolución de Kenia. Id., Pág. 7.
A la luz de la complejidad del caso, el Tribunal Superior realizó una visita al lugar para ver las áreas destacadas en el litigio, observar la construcción en curso de los muelles portuarios y escuchar los testimonios orales de los peritos. Id., Pág. 4.
La decisión del Tribunal Superior es larga. Este resumen destaca los hallazgos clave de los muchos problemas que la Corte identificó para su resolución; sin embargo, se anima a los lectores a revisar la opinión completa. La Corte precedió a su decisión describiendo los esfuerzos poco convencionales que hizo para obtener y escuchar el testimonio de expertos de ambas partes, y el desafío de sopesar las opiniones periciales contradictorias. Esbozó principios importantes para ayudar a los tribunales a evaluar y juzgar las pruebas proporcionadas por expertos. Id., Págs. 16-18.
I. Adecuación de ESIA & SEA y deber de evaluar los costos externos del proyecto portuario
Los residentes identificaron una serie de deficiencias de procedimiento durante el proceso de toma de decisiones que condujeron a la aprobación del proyecto portuario, incluida una evaluación de impacto ambiental y social (EIAS) deficiente y una falta de evaluación ambiental estratégica (EAE) desde el principio. Los residentes también alegaron que las obras se iniciaron en el proyecto antes de que se otorgara una licencia ambiental. Id., Pág. 33.
Los residentes argumentaron que se debería haber completado una EAE antes de emitir una licencia para el proyecto del puerto para que los tomadores de decisiones pudieran comprender los impactos ambientales y sociales generales del puerto junto con los otros componentes de infraestructura de LAPSSET, como el ferrocarril, el oleoducto, y central eléctrica de carbón. Además, la EAE que se preparó posteriormente en 2017 contenía importantes lagunas y omisiones. De manera similar, según los residentes, la EIAS tenía fallas. No tuvo en cuenta adecuadamente los costos externos del proyecto LAPSSET, pasó por alto una serie de posibles impactos ambientales en la tierra, el aire y el agua y, en general, estaba mal redactado y era confuso. Id., Págs. 34-38.
El Tribunal acordó con los residentes que el proponente del proyecto debería haber preparado una EAE antes de que comenzara el proyecto del puerto LAPSSET. La Corte no quedó convencida por el argumento del gobierno de que las SEA no eran legalmente requeridas hasta 2015, cuando entraron en vigor las enmiendas a la EMCA. La obligación de la EAE, según la Corte, existía ya en 2003 a través de las propias regulaciones de la Autoridad Nacional de Gestión Ambiental y no necesitaba el respaldo de un texto legal específico para ser efectiva. Id., Págs. 47-48. La Corte también determinó que el deber de preparar una EAE también surge de la Constitución de Kenia, que “requiere un enfoque proactivo para integrar las consideraciones ambientales en los niveles más altos de toma de decisiones para proyectos con el potencial de tener interrelaciones significativas entre consideraciones sociales ". Id., Págs. 48-49.
En cuanto a las deficiencias de la EIAS, la Corte se centró en la falta de inclusión de un análisis sólido de los costos sociales y ambientales ("externos") del proyecto portuario. El experto de los residentes señaló que la EIAS no abordó los costos para mitigar y compensar los impactos en la comunidad de impactos como la contaminación del aire y el agua relacionada con los puertos, lesiones y enfermedades ocupacionales, deterioro de los ecosistemas y cambio climático por la combustión aguas abajo del petróleo exportado. Id., Pág. 52. El gobierno respondió a esta afirmación, argumentando que la ley de Kenia no requiere tal análisis y cuestionando la utilidad general de evaluar los costos externos de un proyecto. Id., Pág. 53.
La Corte examinó la ley ambiental y la constitución de Kenia, y señaló que los redactores tenían la intención de promover principios generales de gobernanza ambiental y alentar a los proponentes de proyectos y los tomadores de decisiones a mirar “mucho más allá” de los impactos ambientales tradicionales. En particular, explicó la Corte, la constitución de Kenia:
“Crea una obligación ineludible para NEMA y otros tomadores de decisiones de considerar los costos externos de los proyectos, políticas, planes y programas que seguramente tendrán costos ambientales, sociales, culturales y otros costos externos significativos para el medio ambiente y el entorno local población. En otras palabras, NEMA y otros tomadores de decisiones están obligados a exigir a los proponentes de proyectos, políticas, planes y programas de tal magnitud que evalúen e informen de manera creíble sobre los costos externos de los proyectos como parte de su EIAS y EAE para proporcionar a los tomadores de decisiones suficiente material para tomar decisiones que estén en línea con los derechos constitucionales de aquellos que se verán afectados por esas decisiones ”.
Id., Pág. 54. La Corte criticó a los ministerios por no considerar los costos externos del proyecto portuario, afirmando: “En la medida en que tal estimación de costos externos no fue considerada, evaluada o reportada, esto equivale a una deficiencia procesal significativa en la EIAS y la EAE Informes." Id.
II. Adecuación de la participación pública y el acceso a la información
El Tribunal Superior dedicó considerable atención al derecho de participación pública en la toma de decisiones ambientales, enfatizando la importancia de escuchar las voces y opiniones de la comunidad:
“En el presente caso, un concepto clave que esta Corte no puede ignorar es la democracia ambiental, término que refleja el creciente reconocimiento de que los temas ambientales deben ser abordados por todos, o al menos la mayoría de los afectados por su resultado, no sólo por el minoría compuesta por los gobiernos y los principales actores del sector privado ".
Id., Pág. 59. El gobierno defendió sus esfuerzos de participación pública, señalando varias reuniones públicas que se habían realizado, pero no pudo brindar ningún detalle sobre el diálogo o las interacciones del público en esas reuniones. Por esa razón, la Corte no estaba convencida de que el gobierno cumpliera con los requisitos de participación pública de la normativa aplicable, calificando la participación de los interesados como “inadecuada”. Id., Pág. 65.
Dada la escala del megaproyecto, el gobierno tenía el deber de difundir información sin esperar a que el público la solicite. Id., Pág. 71. La Corte reconoció que el gobierno cumplió con los requisitos de divulgación con respecto a la EIAS para el proyecto portuario, pero no proporcionó información al público que condujera a la concepción del proyecto o estudios preliminares. Esta omisión violó el derecho de los miembros de la comunidad a acceder a la información. Id.
III. Cumplimiento de los requisitos de la licencia ambiental
Los residentes alegaron que ciertos ministerios no cumplieron con los requisitos de licencia ambiental impuestos por la Autoridad Nacional de Gestión Ambiental, al: 1) no proporcionar compensación financiera a las comunidades pesqueras locales y facilitar los esfuerzos para obtener botes y equipos de pesca modernos; 2) no preparar un plan detallado de gestión y monitoreo ambiental; y 3) no elegir un método eficaz para asegurar que los bosques de manglares sean replantados. La Corte coincidió con los residentes en que el incumplimiento de los ministerios en el pago de indemnizaciones y en la elaboración de un plan de monitoreo constituía una violación significativa de la licencia ambiental, pero se negó a cuestionar a los ministerios sobre la forma en que cumplieron con las condiciones relativas a la replantación de manglares. Id., Págs. 51-52.
IV. Exclusión del gobierno del condado de Lamu
El gobierno del condado de Lamu, que participó como parte interesada, alegó que fue marginado y mantenido en la oscuridad sobre el proyecto del puerto en violación de la constitución de Kenia, que delega la administración de planificación y desarrollo a los gobiernos a nivel de condado. Id., Pág. 56. El Tribunal Superior estuvo de acuerdo y explicó:
“A pesar de que el Proyecto LAPSSET es una iniciativa del Gobierno Nacional, la Constitución exige la consulta, cooperación y coordinación entre los dos niveles de gobierno en el desempeño de sus funciones. (Ver artículo 189 de la Constitución). Este mandamiento constitucional no es meramente pedante. Más bien, este es el principio de subsidiariedad: un reconocimiento de que el gobierno del condado refleja más de cerca las preocupaciones, preferencias y elecciones de la población local. Además, pone en acción el requisito constitucional de que "los más afectados por una política, legislación o acción deben tener una mayor participación en esa política, legislación o acción y sus puntos de vista deben buscarse y tomarse en cuenta de manera más deliberada". Id.
El Tribunal ordenó que, en el futuro, los ministerios gubernamentales asociados con el proyecto LAPSSET sólo consulten, cooperen y coordinen con el gobierno del condado de Lamu y otros condados afectados. Id. , pag. 57.
V. Derecho a un medio ambiente limpio y saludable
El Tribunal Superior abordó si el gobierno violó el derecho constitucional a un medio ambiente limpio y saludable al aprobar un proyecto que dañaría irrevocablemente el ecosistema marino en Lamu al eliminar los manglares, dañar la pesca y degradar la calidad del agua (entre otros impactos). A través de la visita al sitio, la Corte observó que las medidas de mitigación promocionadas por el gobierno y el desarrollador del puerto no fueron del todo efectivas.
La Corte reconoció que el derecho a un medio ambiente limpio y saludable incluye el derecho a tener el medio ambiente protegido en beneficio de las generaciones futuras. Id., Pág. 74. Los derechos ambientales también están indisolublemente entrelazados con el derecho a la vida. Id., Págs. 75-76. La Corte coincidió con los miembros de la comunidad en que el derecho a un medio ambiente limpio y saludable “corre el riesgo de ser violado”. Id., Pág. 80.
VI. Derechos de pesca tradicionales
Muchos residentes del condado de Lamu obtienen su sustento de la pesca tradicional y artesanal, utilizando pequeñas embarcaciones cerca de la costa. El Tribunal Superior observó que estos derechos de pesca están protegidos por varias disposiciones de la Constitución de Kenia relacionadas con los derechos sociales y económicos, el derecho a la vida, el derecho a la propiedad y el derecho a la dignidad. Por esa razón, el gobierno debe mostrar una razón de peso para infringir los derechos de pesca y, si se determina que la infracción es necesaria, pagar sin demora una indemnización a las personas afectadas. Id., Pág. 86. El Tribunal estaba consternado porque no se había pagado la compensación, a pesar de que el gobierno había desarrollado un conjunto de estrategias de compensación para ayudar a los pescadores locales. Concluyó, “opinamos que los pescadores locales tienen derecho a una compensación completa y pronta y que la falta o demora en compensarlos es injusto, discriminatorio y una grave violación de sus derechos de pesca tradicionales y su derecho a ganarse la vida. . " Id., Pág. 87.
VII. Amenazas a los derechos culturales
El Tribunal Superior estuvo de acuerdo con los miembros de la comunidad en que el proyecto LAPSSET representa una amenaza significativa para la cultura única de Lamu y que el gobierno de Kenia no hizo un trabajo adecuado al consultar con el público sobre este tema o desarrollar un plan para preservar la cultura de la comunidad. legado, que está reconocido como Patrimonio de la Humanidad por la UNESCO. Id., Págs. 84-95. Estos fallos constituyeron una violación del derecho a la cultura de los miembros de la comunidad en la Constitución de Kenia y los tratados internacionales. Id.
VIII. Alivio
Los peticionarios solicitaron una amplia gama de recursos al Tribunal Superior, que incluían medidas de reparación declarativas, una orden de prohibición o mandato judicial para detener la ejecución del proyecto hasta que se establezcan las salvaguardias y los recursos, y órdenes de mandamus que obligan al gobierno de Kenia y al puerto desarrollador para cumplir con los deberes de consulta y divulgación de información. Además, los peticionarios solicitaron a la Corte que anule, o alternativamente suspenda, las licencias de SEA y EIA hasta que se completen los nuevos procesos de SEA y ESIA. Id., Págs. 96-97.
El Tribunal precedió a sus órdenes de reparación de la siguiente manera:
“Según nuestros hallazgos, los peticionarios han tenido un éxito sustancial. Sin embargo, observamos que no se opusieron materialmente al Proyecto, sino sólo a la forma de su implementación, cuyas preocupaciones han sido afirmadas por el tribunal. Además, la Corte también ha tenido en cuenta la considerable inversión realizada en la implementación del Proyecto y el interés público en la implementación continua del Proyecto. En este sentido, hemos diseñado con delicadeza las exenciones que hemos otorgado a continuación para responder y remediar adecuadamente las violaciones específicas de la ley que afectan a los peticionarios, así como para garantizar la implementación adecuada y legal del Proyecto en el futuro ". Id., Pág. 98.
El alivio otorgado incluyó (págs. 99-109):
• Devolución de la licencia EIA para reconsideración en el plazo de un año y con consideración (entre otras cosas) de los costos externos de los primeros tres atracaderos del proyecto portuario. Sin embargo, la licencia EIA sigue siendo válida y operativa.
• Se ordenó que los funcionarios del gobierno consulten, cooperen y coordinen con el gobierno del condado de Lamu y otros condados y agencias gubernamentales afectados
• Implementación de programas efectivos e inclusivos para la participación pública y la difusión de información durante la reconsideración de la licencia EIA y el proceso SEA, y para el proyecto LAPSSET en general.
• Se ordenó que los proponentes del proyecto cumplan plenamente con las medidas de mitigación y las condiciones identificadas en el informe de la EIAS. Si las medidas de mitigación resultan inadecuadas, deben modificarse en consulta con el público y los funcionarios ambientales.
• Se ordenó que el proponente del proyecto pague una compensación completa y pronta a los pescadores locales por la cantidad de Kshs 1,760,424,000.00 y cumpla con las obligaciones descritas en el plan de compensación dentro de un año.
• Se ordenó que el proponente del proyecto y el gobierno de Kenia consulten con el público y desarrollen planes y programas para proteger la identidad cultural de los residentes de la isla de Lamu y el sitio del Patrimonio Mundial de la isla de Lamu.
IX. Costos de expertos y testigos Como se trataba de un litigio de interés público y los residentes lograron en gran medida sus reclamos, el Tribunal Superior ordenó al gobierno que pagara los costos básicos de los peritos y testigos de los residentes. Id., Pág. 109
